Podwykonawca bierze wszystko. Słów kilka na temat zakresu zadań podwykonawcy w zamówieniach publicznych

Jednym z najciekawszych zagadnień, któremu na przestrzeni ostatniego dziesięciolecia poświęcono wiele uwagi, również w treści samej ustawy Prawo zamówień publicznych (zarówno nowej, jak i poprzednio obowiązującej), było podwykonawstwo. Stąd warto poświęcić mu również niniejszy artykuł i spróbować przeanalizować następujące zagadnienie: czy są jakieś przeciwwskazania, aby wykonawca zlecił całość realizacji zamówienia podwykonawcom, a sam zajął się, np. organizacją i koordynacją pracy podwykonawców, kontaktami z zamawiającym lub sprawami harmonogramowo-finansowymi?

Model generalnego wykonawstwa

Powyższy model występuje w praktyce np. w postaci generalnego wykonawstwa, gdzie zawiera się umowę z tzw. GRI (generalnym realizatorem inwestycji), który przy pomocy podwykonawców realizuje duże, często zaawansowane technologicznie projekty.Może wystąpić również model zbliżony do powyższego, w którym generalny realizator inwestycji realizuje osobiście część zasadniczego świadczenia na rzecz zamawiającego (wbija przysłowiową „łopatę w ziemię”). 

Należy zauważyć, że zgodnie z Kodeksem Cywilnym (dalej KC) oba powyższe modele są dopuszczalne. Art. 356 par. 1 KC stanowi, że wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. A zatem obowiązuje generalna zasada możliwości korzystania z podwykonawców, a obowiązek osobistego świadczenia jest wyjątkiem. 

Dla przypomnienia, w zamówieniach publicznych również stosujemy KC i to wprost, zarówno do czynności zamawiającego, wykonawców lub uczestników konkursu, jak i do umów w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej (art. 8 ust. 1 pzp). 

A zatem wobec powyższego, kluczowe jest brzmienie pzp i wykładnia jego poszczególnych postanowień, W tym zakresie bezcenną pomocą jest również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) i sądów w obszarze zamówień publicznych. Warto zatem przeanalizować najnowsze orzecznictwo w przedmiocie tematu niniejszego artykułu.

Zakaz zlecania realizacji całości zamówienia przez podwykonawców. Najnowsze orzecznictwo

W dniu 5 maja 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Zs 11/21, w którym potwierdził prawidłowość rozstrzygnięcia KIO, zawartego w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt 2971/20, 2976/20. 

W obu orzeczeniach, na podstawie przepisów przejściowych, prawem materialnym była poprzednio obowiązująca ustawa, tj. ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Niemniej rozstrzygnięcia te są aktualne również pod rządami nowego pzp z 2019 r., obowiązującego od stycznia 2021 r.

Aby łatwiej czytało się poniższe cytaty, warto pamiętać o „odpowiednikach” starych przepisów w nowym pzp:

art. 36a ust. 1 pzp z 2004 r. – aktualnie to art. 462 ust. 1 pzp.

art. 36a ust. 2 pzp z 2004 r. – aktualnie to art. 121 pzp.

art. 7 ust. 3 pzp z 2004 r. – aktualnie to art. 17 ust. 2 pzp.

art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp z 2004 r. – aktualnie to art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp.

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził przetarg z obszaru IT na usługę opieki serwisowej i wsparcia posiadanego przez siebie oprogramowania. W treści oferty jednego z wykonawców (tego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) zostało wskazane, że wykonawca będzie realizować zamówienie przy pomocy dwóch podwykonawców: 

E… w zakresie przyjmowania zgłoszeń w systemie teleinformatycznym i obsługi finansowej oraz 

C… w zakresie usług serwisowych i wsparcia posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. 

Jednocześnie podwykonawca C… miał być również podmiotem udostępniającym swoje zasoby (przede wszystkim doświadczenie) wykonawcy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca, który nie wygrał przetargu, wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu m.in. to, że zaniechał odrzucenia, wybranej jako najkorzystniejszej, oferty konkurenta w przetargu, ze względu na sprzeczność z postanowieniami ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp z 2004 r.).

Sprzeczność powyższa miała polegać na tym, że w ocenie odwołującego wybrany wykonawca miał zamiar realizować zamówienie wyłącznie przy udziale podwykonawców, podczas, gdy pzp nie daje ku temu podstaw. 

Co na to Krajowa Izba Odwoławcza? 

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie pierwotnie wybranej oferty. 

Warto przytoczyć kilka fragmentów tego orzeczenia i poznać argumenty KIO.

Przepisy PZP nie pozwalają, aby wykonawca zlecił całość realizacji zamówienia podwykonawcom. Nie zmienia tego stanu rzeczy uprawnienie zamawiającego do wskazania kluczowych części zamówienia (w obowiązującym pzp zwanych „kluczowymi zadaniami„), które musi osobiście zrealizować wykonawca. Brak skorzystania z tego uprawnienia nie oznacza, że wykonawca może zlecić realizację całości zamówienia podwykonawcom. 

W ocenie Izby analiza ww. przepisów ustawy pzp prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom.

KIO wskazała, że dopuszczenie możliwości zlecania podwykonawcom realizacji całości zamówienia oznaczałoby, iż byłyby obchodzone przepisy pzp nakazujące udzielanie zamówień wyłącznie wykonawcom wyłonionym zgodnie z pzp (de facto oznaczałoby to udzielenie zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy).

Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (…).

KIO oceniła również charakter czynności (nazywając je czynnościami o charakterze organizacyjno-koordynacyjnym) wykonywanych przez wykonawcę (polegających np. na zarządzaniu realizacją umowy), wskazując, że ze względu na ich poboczny charakter względem świadczenia zasadniczego przedmiotu zamówienia, nie mają one bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu zamówienia. 

Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę … czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia obejmującego świadczenie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania …. Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie przez … nie spowoduje, że Wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego. (…) W ocenie składu orzekającego ww. czynnościom wskazanym przez Przystępującego … nie można przypisać innego charakteru jak właśnie organizacyjno – koordynacyjnego.

Co na to sąd?

Z powyższym rozstrzygnięciem KIO nie zgodził się wykonawca, którego oferta miała zostać odrzucona i wniósł skargę do sądu. 

Sąd przyznał jednak rację KIO i oddalił skargę. A oto kilka ciekawych wniosków płynących z tego orzeczenia.

Sąd odwołał się do przepisów prawa unijnego i krajowego w zakresie zamówień publicznych, zgodnie z którymi podwykonawstwo jest co prawda dopuszczalne, ale nie dotyczy to sytuacji, w której wykonawca chciałby zlecić podwykonawcom realizację całości zamówienia. Tym samym w ocenie Sądu wykładnia literalna nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie i zlecenie całości zamówienia podwykonawcom jest niedopuszczalne.

W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag dotyczących interpretacji dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (…) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „any share of the contract it may intend to subcontract”, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci „all of the contract”, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe.

Sąd potwierdził, że czynności (nazwane przez KIO czynnościami organizacyjno-koordynacyjnymi), które miał w założeniu wykonywać wykonawca, nie stanowią de facto świadczeń realizowanych na rzecz zamawiającego, a zatem trudno uznać, że ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym.

Słusznie Izba zauważyła, iż czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania zamówienia w kontekście istotnych dla sprawy przepisów ustawy. W tym kontekście, nie sposób uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, takich jak powoływane przez A. i zakwalifikowane przez Izbę jako czynności „organizacyjno-koordynacyjne„. Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym. Potwierdza to zasadność ustaleń Izby, iż zamówienie w całości realizowane będzie przez podwykonawców, a nie przez wybraną w postępowaniu spółkę (…).

Wnioski

Po lekturze obu orzeczeń, można sformułować kilka praktycznych wniosków:

  1. Być może kształtuje się linia orzecznicza, która będzie restrykcyjnie podchodzić do definiowania tego, co jest realizacją części zamówienia publicznego. A to może prowadzić do ograniczania zakresu zamówienia zlecanego podwykonawcom. 
  2. W szczególności warto pamiętać o tym, że mogą się pojawiać, tak jak w powyższych orzeczeniach, opinie, iż czynności o charakterze organizacyjno-koordynacyjnym nie stanowią części zamówienia. Tym samym nie będzie to wystarczający zakres czynności do wykonania przez wykonawcę, by móc uznać, że nie korzysta z podwykonawców w pełnym zakresie. 
  3. O tym, czy dane świadczenie wykonywane przez wykonawcę ma charakter zasadniczy, czy wyłącznie pomocniczy wobec świadczenia zasadniczego, przesądza to, kto jest bezpośrednim beneficjentem tego świadczenia. Jeśli jest nim zamawiający, można uznać, że mamy do czynienia z realizacją części zamówienia przez wykonawcę. 
  4. Tradycyjnie każdy przypadek będzie wymagać indywidualnej oceny składu orzekającego, niemniej warto pamiętać o generalnym, wynikającym z przepisów unijnych i krajowych, zakazie zlecenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom. 
  5. Warto również pamiętać o ryzykach związanych z kwalifikacją prawną czynności o charakterze organizacyjno-koordynacyjnym wykonywanych przez wykonawcę – nie zawsze mogą być one uznane za realizację części zamówienia w rozumieniu pzp. W tym ostatnim zakresie przesądzające może być brzmienie dokumentów zamówienia i sposób zdefiniowania obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego.

Posłuchaj

To Cię może zainteresować

Najpopularniejsze

Polityka Zakupowa Państwa. Kto faktycznie odpowiada za jej realizację?

Obowiązek przygotowania projektu Polityki zakupowej państwa wynika z art. 21 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych (dalej pzp). Na mocy art....

Raport dotyczący wpływu działań upowszechniających wiedzę z obszaru zarządzania zakupami

Raport został przygotowany dzięki współpracy między Wydziałem Inżynierii Zarządzania Politechniki Poznańskiej i Open Nexus. Celem jednego z badań jest monitorowanie oceny wpływu działalnościpopularyzatorskiej z obszaru...

Wadium od A do Z – jak zwiększyć szanse wygrania przetargu?

Na tytułowe pytanie dotyczące wadium najprościej można odpowiedzieć, że najłatwiej zwiększyć te szanse startując w większej liczbie przetargów. I w tym miejscu w zasadzie...

PRZETARGowa pl - Czasopismo Prawo Zamówień Publicznych