P R Z E T A R G O W A . P L

Zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wyłonionym w drodze postępowania wykonawcą to ukoronowanie szeregu działań zamawiających odpowiedzialnych za prowadzenie postępowań. Zwieńczenie wysiłków związanych opisaniem przedmiotu zamówienia, prowadzeniem procedury, nierzadko obroną swojego stanowiska przed Krajową Izbą Odwoławczą. Rozpoczęcie realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy, to także moment, w którym realnie sprawdza się wykonawca, zamawiający przekonuje się, czy dokonał wyboru podmiotu, który wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem i jego oczekiwaniami. Często mamy jednak do czynienia z sytuacjami konieczności zmiany zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.  

Co zmienia się w ustawowych regulacjach dotyczących zmian umów o udzielenie zamówienia publicznego w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych?

Jak przygotować się do tych zmian?

Czy zmiany te oznaczają krok do przodu w procesie budowania partnerskich relacji między zamawiającymi, a wykonawcami w procesie udzielania zamówień publicznych?

Polecamy lekturę tekstu Pani Joanny Marczewskiej – prawnika, pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą, doradcy w sprawie zamówień publicznych na temat zmian umowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych.     

Zakaz zmian w zawartej umowie 

Przez wiele lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych nie było żadnych wątpliwości, że ustawa przewiduje zakaz dokonywania zmian umowy. Był to zakaz mocno ugruntowany i obowiązywał w różnych wersjach, jednak zasada była jedna – zamawiający nie mógł zmieniać umowy, a jedynie wyjątkowo na skutek wystąpienia szczególnych okoliczności możliwe było jej aneksowanie. 

Przepis statuujący ww. zakaz zawarty jest w przepisie art. 144 pzp, zgodnie z którym zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności enumeratywnie wymienionych w treści tego przepisu. Taka konstrukcja uległa zmianie i w nowej pzp ustawodawca odszedł od regulacji w konwencji zakazu

Nowe podejście do zmian umowy w zamówieniach publicznych 

Priorytetowo potraktowano przepis mówiący o tym, że istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 454 ust. 1 nowej pzp). Dalej ustawa wyjaśnia, czym jest istotna zmiana umowy (ust. 2 ww. przepisu), a następnie wprost odwrotnie do obecnego stanu prawnego, ustawa wskazuje, w jakich przypadkach dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 455 nowej pzp). 

Dokonana modyfikacja podkreśla, jakie jest podłoże zakazu zmian umowy w sektorze publicznym, o czym często się zapomina. Obostrzenia ustanowione co do aneksowania umów wynikają z tego, że skoro przepisy przewidują ściśle sformalizowany sposób dojścia do zawarcia umowy, w szczególności weryfikując wykonawcę, a więc stronę tej umowy w wielopoziomowej procedurze, to dokonywanie swobodnych zmian w postanowieniach umownych przekreślałoby celowość całego postępowania przetargowego. Najważniejsze jest ponadto, że w wyniku takich działań mogłoby dochodzić do nadużyć i dyskryminacji niektórych wykonawców.

Wobec tego, zarówno w pzp jak i nowej pzp podstawową zasadą jest, że wszelkie istotne zmiany zawartej umowy wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W treści pzp ustawodawca zdecydował się jedynie zastosować podejście pozytywne, przewidujące możliwość zmiany umowy, w przeciwieństwie do stosowanego od wielu lat podejścia negatywnego, a więc opartego na zakazie zmian z określonymi wyjątkami.

Katalog przesłanek zmiany umowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych

Znaczące jest, że faktycznie jeśli chodzi o katalog przesłanek możliwości zmiany umowy nie uległ on rewolucyjnym zmianom. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 nowej pzp wciąż możliwe jest dokonanie zmiany umowy o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, z tym, że ustawodawca doprecyzował, iż zmiana ta może nastąpić bez przeprowadzania nowego postępowania i niezależnie od wartości zmiany. Wynika to zapewne z obaw zamawiających, które dotychczas wielokrotnie blokowały dokonywanie tego typu zmian, gdy okazywało się, że pociągają one za sobą wzrost wynagrodzenia wykonawcy. 

Wobec tego, w sytuacji gdy np. w toku realizacji umowy okaże się, że wykonawca nie jest w stanie dostarczyć oferowanego urządzenia np. elektronicznego lub medycznego, gdyż producent przestał produkować określony model to zamawiający, który przewidział dokonanie zmiany umowy w tym zakresie powinien zgodzić się na wymianę urządzenia na nowszy model i ewentualny wzrost wynagrodzenia wykonawcy.

Należy mieć jedynie na względzie, że wprowadzane postanowienia umowne dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny muszą spełniać łącznie następujące warunki:

  1. określać rodzaj i zakres zmian,
  2. określać warunki wprowadzenia zmian,
  3. nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Na podobnych zasadach, jak dotychczas możliwa jest również zmiana, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 nowej pzp, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę o ile: 

  1. taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, lub
  2. w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub
  3. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy w zamówieniach na roboty budowlane.

W art. 455 ust. 1 pkt 3 nowej pzp została również analogicznie uregulowana kwestia zamówień tzw. dodatkowych. Zamawiający może zawrzeć aneks umowy, jeżeli zmiana dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

  1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
  2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
  3. wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków.

Podobna przesłanka zmiany umowy do tej zawartej obecnie w art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp znajduje się w art. 455 ust. 1 pkt  4 nowej pzp, zgodnie z którym możliwe jest dokonanie zmiany umowy, jeżeli konieczność tej zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. 

Wreszcie, zarówno obecnie jak i po wejściu w życie nowej pzp dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, z tą różnicą, że ustawodawca konsekwentnie podkreślił, że zmiany te nie spowodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Istotna zmiana umowy

Jeśli chodzi o przesłankę dotyczącą możliwości zmian, gdy nie są one istotne to wprawdzie nie pojawia się ona w katalogu wskazanym w art. 455 nowej pzp, jednak skoro art. 454 ust. 1 przewiduje, że istotna zmiana umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania to a contrario nie istotna zmiana może zostać dokonana w trybie aneksu.

Ocena co do tego czy zmiana jest istotna opiera się w nowej pzp na tych samych przesłankach. A więc istotna jest zmiana, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:

  1. wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści,
  2. narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie,
  3. w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,
  4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

Podsumowanie

Podsumowując, nowa pzp nie wprowadza rewolucji odnośnie przesłanek zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Niemniej zastosowaną formę regulacji należy ocenić pozytywnie, gdyż ma ona charakter bardziej przejrzysty i zrozumiały niż dotychczasowe przepisy.

Joanna Marczewska

Joanna Marczewska

prawnik, specjalizuje się w dziedzinie zamówień publicznych, posiada ponad 10 -letnie doświadczenie, doktorantka na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Wydziału Prawa Uniwersytetu SWPS oraz podyplomowego studium zamówień publicznych Szkoły Głównej Handlowej, członek Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych.

linkedin strona www

Polecane artykuły

Platforma przetargowa to portal e-usług dla podmiotów publicznych, JST i firm sektorowych do elektronicznej obsługi przetargów i zakupów do 30tys EUR. Elektronizuj przetargi z Liderem!

DANE FIRMY

OPEN NEXUS SP. Z O. O.
ul. 28 Czerwca 1956 Roku 398B
61-441 Poznań
NIP: 7792363577
KRS: 0000335959

 

Copyright © 2020 Przetargowa.pl | Powered by Open Nexus