Druga część batalii Wykonawca vs Zamawiający – podpisy elektroniczne
W ostatnim artykule, dotyczącym podpisywania plików (PRZEJDŹ do artykułu), odrzucenia oferty i niefrasobliwości po stronie Zamawiającego, pisałam, że jeżeli Szanowny Zamawiający nie uzna pisma, sprawa zostanie oddana do KIO.
Liczyłam, że wykonawca podejmie decyzję na tyle szybko, że będę mogła spokojnie napisać odwołanie. Niestety informację dostałam w ostatni dzień składania odwołania. Dziewięć godzin przed upływem czasu na skuteczne złożenie. Po pięciu godzinach pisania, sprawdzania, czytania, akceptacji Wykonawcy (w tym nieocenionej Pani Sekretarki), podpisane dokumenty, próbowałyśmy wysłać elektronicznie do KIO. Upocone, zmęczone i zdenerwowane, bo wyjątkowo czas płynął zbyt szybko, niecałe 40 minut przed północą odwołanie złożono.
Pozostało tylko czekać, co zrobi Szanowny Zamawiający.
ZOBACZ, jak prosto i szybko publikuje się PRZETARGI na platformazakupowa.pl 👇
Przed rozprawą
Nic nie zrobił. Niemalże nic do czasu rozpoczęcia procesu. Termin wyznaczono wyjątkowo szybko. Na jakiś tam piątek. Dzień przed rozprawą Szanowny Zamawiający przysłał informację, że podtrzymuje swoją decyzję i wnosi o oddalenie odwołania, bo jest bezpodstawne. Bez wyjaśnienia gdzie jest to bezpodstawne wniesienie, w jakim zakresie, czy w całości, czy tylko w części.
W tym momencie pełna reorganizacja u mnie, bo do KIO mam jakieś 600 km, szansa na kupienie biletu kolejowego przepadła (brak miejsc), to stwierdziłam, że samochód sprawny zatem pokonanie tych kilku kilometrów nie jest problemem. Rozprawa wyznaczona na godzinę 13:00. Dam radę. Wstałam w piątek radośnie, w skowronkach o 2:00, wypiłam kawę, jak zwykle pyszną, chłopa zapakowałam za kierownicę i jedziemy. Ruszyliśmy chwilkę po 4:00 rano, aby o 11:00 dojechać do sławnego Mordoru, gdzie jest sławne KIO.
Ze strony Wykonawcy pojawił się sam prezes, aby dołożyć swoją cegiełkę. Ambitnie wypatrywaliśmy naszych oponentów. Bardzo się zawiodłam, bo nie pojawił się nikt.
Przebieg rozprawy
Sprawa się odbyła szybko, bardzo sprawnie, tylko że przewodniczącemu nie bardzo szło ze zrozumieniem kilku argumentów:
1. Dlaczego przyjechałam, aż z Berlina? – Mieszkam tam, bo jak to argumentowałam, jest taniej. Przewodniczący popatrzył na mnie ze zdziwieniem, ale nie skomentował.
2. Dlaczego złożono odwołanie, skoro Szanowny Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia środków na realizację zadania? Zatem postępowanie i tak zostanie unieważnione. – Bo takie błędy po stronie Szanownych Zamawiających (nielicznych, ale zawsze) pojawiają się ciągle i należy to wyprostować oraz „naumieć” (czytaj: nauczyć), że elektronizacja zamówień publicznych to nie tylko ułatwienie, ale obecny stan prawny, który obowiązuje wszystkich, a nie tylko wybranych (prawo Kale’go nie działa!).
3. Czy wnosimy o wycofanie odwołania w związku z dużym prawdopodobieństwem unieważnienia postępowania, pomimo racji po naszej stronie? – Nie, nie wnosimy żadnego wniosku o wycofanie odwołania. Racja jest po naszej stronie, tylko dlatego, że tak stanowi prawo. A tu Szanowny Zamawiający nie pochylił się nad zarzutami, idzie w zaparte. A tak nie może być, bo odrzucenie oferty, która nie zawiera żadnych błędów, a jest wynikiem działania Szanownego Zamawiającego bez należytego przygotowania, nie czyni zadość ubiegania się Wykonawcy o zwrot kosztów przygotowania oferty, zgodnie z treścią art. 261 PZP (źródło).
A jeśli jeszcze nie generujesz protokołu postępowania na 2 kliknięcia, tak jak 130 jednostek, koniecznie sprawdź generator dokumentów od openNexus!
Ciekawostki w trakcie rozprawy
Oczywiście argumenty były tak oczywiste, że trudno było się nie zgodzić z tą racją po stronie Wykonawcy. Nie mniej jednak jest kilka rzeczy, które bardzo mnie zdziwiły w trakcie rozprawy:
Odniosłam wrażenie, że przewodniczący nie do końca rozumiał sens nie tyle kompresji plików w jeden, a scalanie pojedynczych plików w jeden większy i składanie podpisu na jednym pliku, w którym są wszystkie wymagane dokumenty. Brakowało mi doświadczenia u Przewodniczącego korzystania z takich właśnie przygotowanych plików.
Podniosłam, że przecież odwołanie, dokumenty postepowania, wysyłane do KIO zostały przygotowane dokładnie w taki sam sposób i jakoś KIO uznała, że zostały spełnione wszystkie wymogi formalne.
Po drugie Zamawiający powołując się w SWZ na zapis z Rozporządzenia PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie zacytował w całości treść:
§ 8 w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
Rozporządzenia PREZESA RADY MINISTRÓW z dnia 30 grudnia 2020 r.
Zamawiający powinien stosować się do zapisu, który sam umieścił w dokumentach zamówienia (w SWZ). Był to dla mnie kolejny dowód, że Zamawiający, jak to usłyszałam na POZAP „ma przepisy w głowie, a nie głowę w przepisach”.
PRZEGAPIŁEŚ Święto Zamówień Publiczych – POZAP? Szkoda, że Cię nie było! OBEJRZYJ retransmisję pierwszego dnia! 👇 A następnym razem koniecznie pamiętaj, by świętować z nami! 😉
Zamawiający napisał wszystko, co jest wymagane, ale stosować nie potrafi
Po wielu wymianach zdań, pokazywania innych plików, jakie miałam na komputerze, w zakresie składania podpisów elektronicznych, dalej przewodniczący omijał temat, jako wyjątkowo niekomfortowy. Bardziej przychylił się, że faktycznie złamanie ustawy Pzp jest w zakresie braku wezwania do uzupełnienia oświadczeń, niż do podpisów na plikach.
Dziwi mnie, że skoro w rozporządzeniu jest napisane wprost, że podpis elektroniczny złożony na plikach wcześniej skompresowanych czyni ważnymi wszystkie pliki, to Izba nie zrozumiała, że Wykonawca nie wysyłał plików skompresowanych, a jeden. Z umieszczonymi prawidłowo podpisami elektronicznymi. Nie podjęto również dyskusji, że umieszczenie wizualizacji podpisu jest bez znaczenia, skoro raporty walidacji potwierdzają, że plik (jeden!) jest podpisany prawidłowo. Bardziej uwzględniono brak zasadności odrzucenia oferty, mimo że powinno być w pierwszej kolejności wezwanie do uzupełnienia. Nie uwzględniono także, że Zamawiający wprost w treści uzasadnienia faktycznego w informacji odrzucenia oferty napisał, że dokumenty zostały złożone w formie elektronicznej. Czyli zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny, zawierający kwalifikowany certyfikat.
Dowiedz się WIĘCEJ o skompresowanych plikach i PODPISYWANIU ZIPa! Obejrzyj nasz film na kanale YouTube PRZETARGowa 👇
A oprócz tego błędy w protokole
Podniosłam także, że Wykonawca (na moją prośbę) wysłał wniosek o udostępnienie protokołu z załącznikami (po wyborze – unieważnieniu postępowania). Protokół jako taki też miał błędy. W pierwszej kolejności rzuciło mi się w oczy, że protokół był przygotowany na druku, który obowiązywał w poprzedniej ustawie (z 2004), nazwany jako „protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego”. A przecież jak pisałam postępowanie, o którym referuję, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji (art. 275 pkt 1 ustawy Pzp). Ale nie, abym czepiała się szczegółów. Najważniejsze było, że w załącznikach do tego protokołu nie dostał ten mój Wykonawca raportów walidacji podpisów. Żadnych raportów. Można spokojnie wysnuć wnioski, że albo Szanowny Zamawiający nie rozumie istoty elektronizacji, nie wie (nie zna) procedur weryfikacji takich dokumentów, czego skutkiem są błędy w procesie udzielania zamówienia publicznego, albo po prostu tego nie dołączył do protokołu, jako załącznik.
Szkolenia, artykuły, komentarze, felietony to wszystko jest organizowane, pisane, publikowane, wydawane chyba tylko „dla Miecia”. Bo jak widać na tym przykładzie, nie ma to bezpośredniego przełożenia w codziennej pracy Szanownego Zamawiającego. A szkoda.
Wyrok KIO
Koniec końców Izba przyznała nam rację we wszystkich zarzutach, nakazała unieważnić czynność unieważnienia postępowania, unieważnić czynność odrzucenia oferty Wykonawcy, oraz wykonać ponowne badanie i ocenę oferty.
I jak już wyrok został napisany, przesłany do Szanownego Zamawiającego, Wykonawca otrzymał informację o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, ponownego zbadania oferty, czego skutkiem zostało wysłane wezwanie do uzupełnienia oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1. Ale co najciekawsze Szanowny Zamawiający w tymże wezwaniu był uprzejmy poinformować, że (zapis Zamawiającego cytuję w całości):
„Na mocy art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – w związku z powtórzeniem czynności obejmującej badanie i ocenę ofert wzywam do złożenia w wyznaczonym terminie:
- oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
- oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oświadczenia składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
I dalej [dopis Autora] jest napisane tak:
Informujemy, że wykonanie niniejszej czynności nie oznacza uznania oferty za spełniającą warunki zamówienia, w szczególności zaoferowanej ceny, co jednakże będzie przedmiotem odrębnej decyzji Zamawiającego.
Wymienione oświadczenia należy złożyć w terminie 5 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma.”
Po raz kolejny ręce mi opadły. Tym pismem Szanowny Zamawiający udowodnił, że jego znajomość ustawy Prawo zamówień publicznych jest znikoma. Prawie żadna. Z dużą ilością pomyłek. Wszak poprzednia ustawa funkcjonowała ponad 15 lat (prawie 16), a nowa jest przecież wyjątkowo podobna do poprzedniej, to tak „nieistotne błędy” nie są warte uwagi, korekty i poprawy.
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
Analiza Wykonawcy
Prosta, szybka analiza treści tego pisma wyłuszcza następujące błędy:
Art. 126 ust. 1 ustawy z 2004 roku (dotyczy przekazania ogłoszenia o wynikach) i stanowi, że:
Jeżeli wartość konkursu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie po ustaleniu wyników konkursu zamieszcza ogłoszenie o jego wynikach w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Art. 126 ust. 1 ustawy z 2004 roku
Co prawda w nawiasie Szanowny Zamawiający wskazuje aktualny Dziennik Ustaw, ale dalej nawet wskazuje art. 126 ust. 1 aktualnej ustawy, to zapis jest taki:
Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Patrząc na to wszystko, w ogólnym rozrachunku, postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, to wezwanie (nadal uważam, że bezpodstawne) powinno być na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (źródło), a nie 126 (aktualnej ustawy).
Mało tego Szanowny Zamawiający wskazał termin 5 dni, ale nie wyznaczył daty. Oczywiście w treści napisał „w terminie 5 dni od dnia otrzymania pisma”, czyli do końca piątego dnia… Nie, żebym czepiała się szczegółów. Ale już nie raz udowodniłam, „szerokie kompetencje i gruntowną wiedzę w zakresie Pzp” Szanownego Zamawiającego. Czuję, że moja praca, jako szkoleniowiec, doradca, wykładowca, to syzyfowa praca. A szkoda.
Podsumowanie
Tak na koniec, wykazałabym duże zrozumienie, gdyby ustawa Pzp (ta nowa) weszłaby w życie z dnia na dzień, (ponad 15 miesięcy Vacatio Legis jest przecież tylko mało znaczącym elementem w procesie zapoznania się z nowymi przepisami). Zrozumiałabym, gdyby postępowanie zostało wszczęte chwilę po wejściu ustawy Pzp w obieg prawa. Ale to postępowanie to ponad dwa lata życia nowej ustawy Pzp, prawie 3,5 roku od momentu zapoznania się z jej przepisami, a tu takie kardynalne błędy.
Na podstawie tego wywodu z pełną odpowiedzialnością oświadczam, że mam ogromną ochotę pojechać to tego Szanownego Zamawiającego i poprowadzić szkolenie w zakresie podstawowej wiedzy z ustawy Prawo zamówień publicznych. Niebawem będę w okolicach, może odwiedzę i umówię się z Kierownikiem Zamawiającego, aby przedstawić mu mój punkt widzenia. Bo suma summarum po prostu zrobiło mi się ich żal. Tak po ludzku.
Dowiedz się WIĘCEJ o skompresowanych plikach i PODPISYWANIU ZIPa! Obejrzyj nasz film na kanale YouTube PRZETARGowa 👇
