Przepisy Prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże art. 18 ust. 3 ustawy pzp wprowadza zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo ustawodawca zastrzegł, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje, które są podawane do publicznej wiadomości po otwarciu ofert tj. informacji na temat wykonawców, którzy złożyli oferty oraz cenach lub kosztach zawartych w ofertach.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Bądź też nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tajemnica przedsiębiorstwa w orzecznictwie
Jak podkreśla się w orzecznictwie:
W świetle tego przepisu określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnione zostały łącznie 3 przesłanki po pierwsze, są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; po drugie, są to informacje poufne, tzn. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; po trzecie, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności takich informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy należy więc traktować jako surogat prawa do prywatności jednostki (osoby fizycznej), na gruncie przepisów kształtujących status prawny przedsiębiorcy.
Wyrok z dnia 5 lutego 2020 WSA w Warszawie sygnatura akt I SA/Wa 2200/19- LEX nr 3010393 – r.
Jak podkreślił WSA w Rzeszowie:
Dla uznania informacji za „tajemnicę przedsiębiorstwa” muszą być spełnione łącznie 2 przesłanki: formalna, jak i materialna. Przesłanka formalna dotyczy podjętych przez przedsiębiorcę konkretnych działań w celu zachowania poufności informacji. Nie jest zatem wystarczające przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że dane te mają charakter poufny, ale konieczne jest wykazanie faktu zastrzeżenia przez przedsiębiorcę poufności danych. Przesłanka materialna odnosi się natomiast do treści informacji (danych technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą), których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy.
Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 30 grudnia 2019 II SA/Rz 1266/19 LEX nr 2825840
Należy pamiętać o tym, że brak wykazania podjętych działań w celu zachowania poufności skutkuje nieskutecznością zastrzeżenia, a w konsekwencji odtajnieniem takich informacji.
KIO 764/22
Niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Z treści art. 18 ust. 3 PZP wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia – zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
KIO 764/22
Pamiętać przy tym należy, że”
Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy.
Wyrok VI SA/Wa z dnia 12 stycznia 2021 r. LEX nr 3190720
KIO 22/22
Dodatkowo:
Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powyższe nie jest tożsame jednak z obowiązkiem „udokumentowania” każdego stwierdzenia lub oświadczenia wykonawcy zawartego w takim uzasadnieniu.
KIO 22/22 – wyrok KIO z dnia 27-01-2022
Z kolei bardziej liberalne podejście prezentują sądy.
Każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze – w odniesieniu do informacji dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców – zastrzeżone przez strony danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych.
Wyrok II SA/Wa 1544/19 z dnia stycznia 22 stycznia 2020 r., LEX nr 3065634
W tym miejscu należy zastanowić się jakie informacje przedkładane przez wykonawcę mogą zostać uznane za tajemnicę. Dostępne orzecznictwo jest w tym zakresie bogate. WSA w Warszawie uznał, że:
Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Wyrok VI SA/Wa wyrok z dnia 12 stycznia 2021 r. LEX nr 3190720
KIO 991/22
Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności.
KIO 991/22 – wyrok KIO z dnia 09-05-2022
KIO 696/21
Za tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przyjmuje się informacje dotyczące imion i nazwisk zawartych w złożonych (…) wykazach osób stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zestawieniu z opisem specjalistycznego doświadczenia tych osób . W podobnym tonie wypowiedział się inny skład orzekający:
Informacje na temat osób skierowanych do realizacji zamówienia, wraz z opisem kwalifikacji tych osób, są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, oraz posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Ich wartość wynika zarówno z tego, że stanowią zbiór informacji zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, lecz również z powodu, że ich ujawnienie może utrudnić pozyskiwanie i realizacji kolejnych zamówień w przyszłości, a zatem odnosi się do stałego waloru wykonawcy wskazując jakimi osobami i od jakich podmiotów może dysponować wykonawca w przyszłości.
KIO 80/22 wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r. LEX nr 3326928
KIO 715/21
Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, gdyż stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku. Jednak z zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne informacje (a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o u.z.n.k.
Nie jest uzasadnione zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Okoliczność, że konkurujący ze sobą wykonawcy podejmują próby zastrzeżenia określonych dokumentów w poufności, a priori nie przesądza o tym, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe, niejednokrotnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurującym wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów i ich zgodności z wymaganiami zamawiającego.
KIO 715/21 – wyrok KIO z dnia 22-04-2021
KIO 3514/21
Podobnie za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać:
Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.
KIO 3514/21 wyrok z dnia 28 grudnia 2021 r.
KIO 29/22
Zdarza się, że wykonawcy zastrzegają wykazy usług, dostaw lub robót budowlanych. W tym zakresie orzecznictwo przyjęło, że jeżeli kontrakty realizowane są w ramach zamówień publicznych, to nie podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi na jawność postępowania.
Wymienione w treści wykazu zamówienia referencyjne dotyczą obiektów, które udzielają zamówień w trybie PZP, a zatem informacje dotyczące tych projektów są co do zasady jawne. Dotyczy to również dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług ujętych w treści wykazu, które podobnie jak treść oświadczeń, również podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Należy podkreślić, że także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotów prywatnych, nie mogło by być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie, jeśli w treści uzasadnienia nie wskazano by podstaw uprawniających wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia.
KIO 29/22 – wyrok KIO z dnia 2 lutego 2022 r. LEX nr 3357978
KIO 3440/21
Inaczej sytuacja wygląda w przypadku, gdy kontrakty realizowane są na rzecz podmiotów prywatnych. Takie informacje oczywiście pod pewnymi warunkami mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa:
Umowy świadczone na rzecz podmiotów prywatnych nie mają przymiotu jawności, a obowiązujące przepisy prawa nie zobowiązują stron tego stosunku prawnego do ujawnienia informacji dotyczących zawarcia i realizacji tak zawartych umów.
KIO 3440/21, wyrok z dnia 9 grudnia 2021 r. LEX nr 3350612
KIO 3334/21
W orzeczeniu KIO 3334/21 skład orzekający zajął się kwestią zastrzeżenia nazwy producenta i modelu urządzenia. Przyjęto, że:
Samo określenie producenta i modelu urządzenia nie może zostać uznane za informację techniczną, organizacyjną lub technologiczną kreującą przewagę konkurencyjną, gdyż nie dotyczy informacji charakterystycznych dla przedsiębiorstwa podmiotu zastrzegającego. Ten sam producent może oferować takie same urządzenia także innym przedsiębiorcom. Z samej wiedzy o możliwości realizacji (…) dostaw wyrobów danego producenta, nie znając jednak warunków tej współpracy, inne podmioty nie mogą zaś pozyskać wiedzy ułatwiającej potencjalne uzyskania dla siebie korzystniejszych warunków dostaw.
KIO 3334/21 wyrok z 6 grudnia 2021 LEX nr 3348318
Autorzy:
Kinga Ławniczak i Zuzanna Ławniczak
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
