NIEPOPRAWNE zapisy w SWZ, a ODRZUCENIE oferty – brak podpisu elektronicznego

Jak poradzić sobie z ODRZUCENIEM OFERTY przez wzgląd na rzekomy BRAK PODPISU elektronicznego? Błędy w zamówieniach publicznych, których popełniać nie należy.

Kolejne wyzwanie. A pomysł starszy od węgla. Jeszcze za czasów poprzedniej ustawy zbierałam kwiatki do szuflady, które widziałam w specyfikacjach.

W moim pierwszym artykule, opublikowanym tutaj (link), obiecałam, że przyjdzie taki czas, że napiszę książkę na temat tych błędów. Wiele ich czytałam. Czasami były to drobne błędy, które udało się poprawić na etapie prowadzenia postępowania, a niektóre albo zgłaszane za późno, albo takie, z którymi próbowałam walczyć niczym Don Kichot. Brakowało mi tylko Sancho Pansy. Pomocnika znaczy się. 

No i długo nie czekałam na taki błąd, że nie do uwierzenia. Mam nadzieję, że ten artykuł będzie pierwszym i nie ostatnim.

Skupię się teraz na ostatnich dniach, gdzie walczyłam jak lwica o młode z takim błędem. Opiszę wszystko po kolei, posiłkując się cytatami. Przedstawiam sytuację i postaram się zachować w pełni anonimowość, aby nie urazić niczyjej dumy.

ZOBACZ, jak prosto i szybko publikuje się PRZETARGI na platformazakupowa.pl 👇

Odrzucenie oferty vs brak podpisu elektronicznego

Mała gmina gdzieś w Polsce dostała promesę z Polskiego (nie)Ładu. Na roboty budowlane. Postępowanie poniżej progów unijnych, czyli tzw. krajówka. Prosta, łatwa i przyjemna. Żadnego znienawidzonego JEDZa, miliona dokumentów potwierdzających też nie. Ale wadium chcieli.

Znalazł się desperat Wykonawca, który złożył ofertę. Wcześniej ten Wykonawca był moim słuchaczem na szkoleniach, które prowadziłam. 

Ofertę przygotowano zgodnie z moimi sugestiami ze szkolenia, że wszystkie dokumenty w jednym pliku. Plik jak plik, każdy wie, jak wygląda. Ale tu można się zdziwić, znacząco unosząc brew. Plik to takie coś, co ma wiele dokumentów. Była tam w tym pliku oferta, oświadczenia i pozostałe dokumenty wymagane w postępowaniu. W jednym pliku – istotna informacja. Podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby (całe dwie) wskazane do reprezentacji w dokumentach rejestrowych. Podpisy ważne w momencie składania z zapasem czasu ważności tych podpisów.

Ten, kto oglądał i słuchał wywodów Zygmunta Kopacza, potocznie zwanym Panem (Mr.) Kubeczkiem, już się uśmiecha pod nosem. Dla mnie wyjaśnienia (łopatologiczne) Zygmunta to podstawa w elektronizacji zamówień publicznych. Słuchałam, analizowałam, później sama przekazywałam tę wiedzę. Wydawało mi się, że po ponad dwóch latach pełnej elektronizacji jest już mała szansa na błędy. A jednak.

Wygląd oferty

Zamawiający otrzymał tę ofertę w jednym pliku, podpisaną kwalifikowanym podpisem przez osoby wskazane do reprezentacji (dwóch ich jest, a to już pisałam wcześniej). Pani Sekretarka, skrzętnie, pilnie i z największą starannością wskazała, gdzie umieścić te dwie sygnatury podpisu na stronie, gdzie kończył się Formularz Ofertowy. Bardzo skrupulatnie, aby było wszystko widoczne. Poniżej w tym samym pliku zostały przed podpisaniem umieszczone jeszcze wszystkie wymagane załączniki do oferty, oświadczenia, bo trzeba.

I cóż się okazało. Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ:

„Oferta złożona przez Wykonawcę (…) została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”

Czytałam wiele razy to uzasadnienie faktyczne. Najpierw wybuchłam śmiechem, potem zaczęłam wyć niczym wilk do księżyca.

Dowiedz się WIĘCEJ i uporządkuj swoją wiedzę o podpisach elektronicznych w zamówieniach publicznych! Obejrzyj nasze filmy na kanale YouTube PRZETARGowa 👇

Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty

Podjęłam nieludzki wysiłek przeczytania jeszcze uzasadnienia prawnego. Przeczytałam. Wiele razy. Poległam niczym żołnierz na polu bitwy. Raniona do żywego i śmiertelnego. No to cytuję, co napisał Szanowny Zamawiający w uzasadnieniu prawnym:

„Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne, ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.”

Ponowna weryfikacja

Dzwoni do mnie zrozpaczona Pani Sekretarka, czy aby dobrze, bo ja wyjaśniałam, że tak można, a tu odrzucenie oferty. Poprosiłam o treść tego pisma od Szanownego Zamawiającego. Ofertę, która została złożona, też dostałam. Sprawdziłam podpisy chyba na wszystkich stronach, jakie znam. Wszystkie raporty pozytywnie zweryfikowane. Nic tylko badać ofertę. Ale Szanowny Zamawiający stwierdził, że oświadczenia znajdujące się w pliku razem z ofertą nie są podpisane podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ale złożona oferta jest w formie elektronicznej.

Pamiętaj, że nielimitowany dostęp do WALIDACJI podpisów elektronicznych przez narzędzie WebNotarius dostępny jest dla Klientów platformazakupowa.pl: ZOBACZ więcej!

Pada zatem znane pytanie Pani Sekretarki „Można z tym coś zrobić?”. No można, bo jakże to tak. Oczywiście środki ochrony prawnej jak najbardziej, wygrana w cuglach w KIO. Ale być może oglądał tę ofertę u Szanownego Zamawiającego taki, który niestety nie jest wprawiony w takich rzeczach, to może najpierw uprzejme pismo, że to nie tak, że jednak inaczej trzeba z tą ofertą. „A napisze coś Pani, bo Pani zawsze tak rzeczowo i konkretnie odpowiada.” Ano, dlaczego nie? Napisać napiszę, co mi tam. Nie raz udowadniałam, że Wykonawca nie wielbłąd, pić musi, jedno pismo więcej nie zaszkodzi.

Pismo do Zamawiającego

Napisałam rzeczowo, konkretnie, łopatologicznie. Prawie dyplomatycznie, aby nie urazić dumy Szanownego Zamawiającego, oraz aby każdy potencjalny, nawet nieznający ustawy Prawo zamówień publicznych zrozumiał. Zabrałam się z ochotą do pracy i w niecałe pół godziny uprzejme pismo popełniłam. Brzmi tak (wybrane fragmenty, te najistotniejsze, bo to kilka stron jest):

„Nie zgadzamy się z podstawą odrzucenia naszej oferty, co poniżej zostanie szczegółowo opisane.

1.

Zamawiający odrzucił naszą ofertę, powołując się na art. 63 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ale uzasadnienie faktyczne jest nieprawdziwe. Mając na uwadze pewne elementy wchodzące w proces udzielania zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, należy zapoznać się z podstawowymi oznaczeniami, funkcjonującymi zarówno w przepisach prawa cywilnego, jak i ustawie prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu faktycznym zamawiający napisał: „oferta złożona przez Wykonawcę (…) została w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu (…) oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub osobistym.”

I dalej Zamawiający napisał w uzasadnieniu prawnym do odrzucenia naszej oferty, że „Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, (…), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty.”

Definicje

Pragniemy nadmienić, że w ustawie Pzp ustawodawca wskazał dwie formy składania dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia: formę elektroniczną i postać elektroniczną. Obie te formy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest mniejsza niż progi unijne, jest dopuszczona do obiegu prawnego, czyli, że dokumenty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą być w postaci elektronicznej jak i w formie elektronicznej. 

Jest znacząca różnica pomiędzy formą elektroniczną dokumentu a postacią elektroniczną. I tak: forma elektroniczna zgodnie z zapisem art. 78¹ Kodeksu Cywilnego zdefiniowana jest następująco: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Czyli jeżeli dokumenty przygotowane w postaci elektronicznej (skanowane, opracowane na komputerze, zrobione zdjęcie – odwzorowanie cyfrowe) zawierają kwalifikowany podpis elektroniczny z kwalifikowanym certyfikatem, wystawiony (ten podpis) przez dostawcę usług zaufania wpisany na ministerialną listę dostawców usług zaufania, ważnym w momencie składania tego podpisu, czynią dany dokumenty jako forma elektroniczna. Ale dokument w postaci elektronicznej, zawierający podpis zaufany (przypisany do profilu zaufanego), lub podpis osobisty (osadzony na nowych dowodach osobistych) pozostają dokumentami w postaci elektronicznej zawierającej podpis zaufany lub osobisty.

W naszym wypadku, złożyliśmy ofertę w formie elektronicznej, która jest, zgodnie z dyspozycją art. 78¹ kodeksu cywilnego postacią elektroniczną zawierającą kwalifikowany podpis elektroniczny z kwalifikowanym certyfikatem, wystawionym przez dostawcę usług zaufania ważnym oświadczeniem woli.

2.

Pragniemy także uzupełnić wiedzę zamawiającego, że obecnie w dobie elektronizacji, jest jeszcze jedna bardzo ważna informacja. Dokument elektroniczny to inaczej potocznie zwany (sloganem informatycznym) plik. Zatem, jeżeli w pliku jest wiele dokumentów, np. formularz ofertowy, formularz cenowy, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo inne dokumenty wymagane w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego podpisując plik, podpisuje się wszystkie znajdujące się w pliku dokumenty!

Nie ma znaczenia prawnego, gdzie jest umieszczona sygnatura (znacznik, oznaczenie) tego podpisu. Może nie być w ogóle znacznika podpisu. Jego umieszczenie na początku pliku, na końcu, czy w środku jest tylko wizualizacją, że taki podpis w ogóle jest. Ważnym czynnikiem jest weryfikacja tego podpisu za pomocą odpowiednich aplikacji służących do walidacji. Przykładowe aplikacje weryfikujące (potwierdzające) podpisy elektroniczne to: webnotarius, sigillum (strona Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych, która jest jednocześnie dostawcą usług zaufania i oferuje uzyskanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego z kwalifikowanym certyfikatem), strona KIR (Krajowa Izba Rozliczeniowa, która także jest dostawcą usług zaufania, oraz strona rządowa gov.pl.

Dowiedz się więcej! Obejrzyj odcinek o walidacji i weryfikacji podpisów elektronicznych i subskrybuj kanał PRZETARGowa na YouTube! 👇

Wydaje się, że zamawiający nie w pełni rozumie, oraz nie w pełni potrafi odnaleźć się w świecie elektronizacji, która została wpisana w zadania działalności publicznej. Pytanie, czy w przypadku, gdybyśmy złożyli ofertę w formacie innym niż .pdf, np. .xml, także odrzuciłby ofertę, tylko dlatego, że nie potrafi zwizualizować takiego formatu? 

3.

Wnosimy o unieważnienie czynności odrzucenia oferty, ponieważ jest absolutnie bezpodstawna. Po pierwsze, dlatego, że połączenie dokumentów w jeden plik miało na celu ułatwienie pracy Zamawiającemu, aby poddał weryfikacji plik, w którym znajdują się wszystkie wymagane w danym postępowaniu dokumenty, a także dlatego, że oznaczenie (wizualizacja znacznika) podpisu i umiejscowienie tego znacznika na końcu formularza oferty, nie jest jednoznaczne, że tylko oferta jest podpisana, a wszystkie dokumenty znajdujące się w pliku.

WIĘCEJ o unieważnieniu postępowania dowiesz się ze szkoleń na platformie edukacyjnej dla Zamówień Publicznych – przetargOS! 👇

Po drugie, nawet jeżeli zamawiający (niezgodnie z prawem) uznał, że brakuje oświadczeń na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do wezwana do uzupełnienia tych oświadczeń na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (źródło), chyba że, zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 2 zachodzi przesłanka unieważnienia tego postępowania. Wtedy faktycznie nie ma obowiązku Zamawiający wzywać do uzupełnienia. W naszym wypadku takiego wezwania nie było, a do tego oferta została odrzucona niezgodnie z prawem.

Uzasadnienie faktyczne zamawiającego świadczy tylko o jego braku wiedzy w zakresie elektronizacji zamówień publicznych. A podstawa unieważnienia postępowania, z racji braku ważnej niepodlegającej odrzuceniu oferty jest absolutnie nietrafioną decyzją (wręcz niezgodną z zapisami w ustawie Prawo zamówień publicznych). Ustawodawca bardzo konkretnie napisał w ustawie, do jakich czynności jest zobligowany Zamawiający przez publikacją postępowania, w jaki sposób musi badać i oceniać oferty, a także w jaki sposób odrzucić oferty, a także jakich dokumentów może żądać, oraz jakie zapisy muszą lub są zabronione w projektowanych postanowieniach umowy. 

Podsumowanie

Pragniemy poinformować, że w przypadku braku reakcji po stronie zamawiającego, dotyczącego unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty i unieważnienia postępowania, ponieważ brak jest ofert nieodrzuconych, będzie skutkować z naszej strony wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 1) jako niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Niezgodną czynnością jest brak weryfikacji podpisu, brak zrozumienia rodzajów podpisów elektronicznych będących w obiegu prawnym w Polsce, a także bezpodstawne (bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia) odrzucenie oferty. 

Z wyrazami szacunku”.

Wnosisz odwołanie lub wniesiono odwołanie do KIO i potrzebujesz pomocy? Sprawdź, co nasi eksperci mogą dla Ciebie zrobić! Poznaj ich ofertę reprezentacji w KIO i umów się na rozmowę! 👇

Odpowiedź Zamawiającego

I cierpliwie czekaliśmy z Panią Sekretarką na odpowiedź od Zamawiającego. Licząc dni, wychodziło, że mamy spory zapas czasu na ewentualne złożenie odwołania, bo tak się składa, że odrzucenie oferty (była to jedyna oferta w tym postępowaniu) i unieważnienie postępowania ogłoszono w poniedziałek. Wychodzi jak nic, że czas na złożenie odwołania upływa nam w kolejny poniedziałek. Luz, mamy czas, wszak nie raz i nie dwa pisało się nocami, w weekendy odwołania. Nikt nie powiedział, że prywaciarz pracuje tylko od poniedziałku do piątku, w soboty i w niedziele też można. A co! 

Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇

Pismo, które napisałam we wtorek popołudniu wysłano w środę rano. Zgodnie z SWZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanej w SWZ. W czwartek otrzymaliśmy odpowiedź od Szanownego Zamawiającego. Szczęka mi opadła. Z hukiem walnęła o podłogę. Moje ostatnie zęby poszły na spacer. Wieczny spacer. Otóż Szanowny Zamawiający „negatywnie” rozpatrzył nasz wniosek uzasadniając to następująco:

„Złożenie podpisu elektronicznego w sposób dokonany w tym postępowaniu, nie skutkował podpisaniem wszystkich dokumentów załączonych do oferty”, tym potrzymał swoją wcześniejszą decyzję o odrzuceniu oferty, a wyjaśnienie zostało szczegółowo opisane. 

Podsumowanie

Na zakończenie, dla jasności:

1. Wykonawca wysłał w jednym pliku wszystkie wymagane dokumenty.

2. Plik został podpisany zgodnie z reprezentacją kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi.

3. Sygnatura (taki znak pióra) znajduje się pod treścią oferty.

4. Zawartość pliku to oferta, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

5. Szanowny Zamawiający odrzucił ofertę, uzasadniając, że oświadczenia nie zostały podpisane.

Według mojej wiedzy, nim podejmie decyzję o odrzuceniu, powinien wezwać do uzupełniania. Nie uczynił tego, bo nie ma takiej potrzeby. Nie rozumiem toku myślenia Szanownego Zamawiającego, ofertę uznał, że jest podpisana, bo na końcu oferty znajdują się znaczniki podpisu (wizualizatory), a pod oświadczeniami już nie ma, czyli oświadczenia są niepodpisane. Nieważne, że wszystkie dokumenty znajdują się w jednym pliku. Plik zawierający podpisy kwalifikowane, zweryfikowane pozytywnie. Ale nie ma na oświadczeniach to odrzuca i już!

Dobrze, że kończy się dzień. Ale szkoda, że błędy, których nie powinno być nadal są. 

Jestem ciekawa, czy uda mi się napisać książkę pt.: „Błędy w zamówieniach publicznych, których popełniać nie należy”. Bo ja mam jeszcze jeden inny błąd u innego Szanownego Zamawiającego. Ale napiszę, jak już wszystko się wyjaśni. Na razie postępowanie jest w toku. 

Przeczytaj CIĄG DALSZY tej historii! >> PRZEJDŹ do artykułu.

Dowiedz się WIĘCEJ i uporządkuj swoją wiedzę o podpisach elektronicznych w zamówieniach publicznych! Obejrzyj nasze filmy na kanale YouTube PRZETARGowa 👇