Czym jest waloryzacja?
Waloryzacja to zasada prawna wskazująca, iż w przypadku zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania.
Waloryzacja zakłada, że świadczenia pieniężne mają na celu dostarczenie wierzycielowi takiej samej wartości ekonomicznej, jaką miała wierzytelność w chwili jej powstania. Jeśli więc nastąpi zmiana siły nabywczej pieniądza, wierzyciel otrzyma odpowiednio wyższą lub niższą sumę pieniężną. W tym miejscu należy zaznaczyć, że waloryzacja odnosi się wyłącznie do zobowiązań pieniężnych, w których mija pewien okres między powstaniem a wygaśnięciem wierzytelności.
Kodeks cywilny, a waloryzacja
Zgodnie z art. 358 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (źródło)(Dz.U.2022.1360) w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Ponadto ten sam artykuł stanowi, iż z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.
Kodeks cywilny zezwala w zasadzie na waloryzacje wszystkich świadczeń pieniężnych. Mogą być one waloryzowane na podstawie: umowy albo orzeczenia sądowego.
Waloryzacja umowna w zamówieniach publicznych
Waloryzację umowną reguluje na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) art. 439 ustawy Pzp (źródło). Przepis tego artykułu stanowi narzędzie przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania.
Artykuł ten pierwotnie zakładał waloryzację w przypadku umów, których okres realizacji przekraczał 12 miesięcy, a po nowelizacji na podstawie ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (źródło), która weszła w życie 10.11.2022 r., okres ten skrócono do 6 miesięcy.
Nowelizacja ta dokonała jeszcze jednej istotnej zmiany w brzmieniu tego artykułu. Pierwotnie klauzule waloryzacyjne dotyczyły umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, po zmianie z dnia 7 października 2022 r. dodano również umowę na dostawy. Obecnie jedynym kryterium waloryzacji jest okres, na jaki umowa została zawarta, a więc 6 miesięcy.
Dowiedz się więcej! Obejrzyj odcinek o waloryzacji i subskrybuj kanał PRZETARGowa na YouTube! 👇
Co daje waloryzacja?
Waloryzacja ma na celu urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyka kontraktowego.
Przedmiotowe klauzule zyskują na znaczeniu zwłaszcza w obecnej sytuacji gospodarczej, gdzie następuje m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Przykładowe czynniki wpływają na opłacalność zawartego kontraktu, płynność wykonawców, atrakcyjność i wolę składania ofert w odpowiedzi na opublikowane ogłoszenie. Każdy wykonawca bowiem kalkuluje w swojej ofercie ryzyko gospodarcze, ale w przypadku obecnej sytuacji na rynku nie zawsze można zminimalizować w swojej ofercie ewentualne straty. W związku z powyższym tak atrakcyjne i istotne staje się prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego.
Orzecznictwo KIO w sprawie waloryzacji
Artykuł 439 ustawy Pzp (źródło) nakazuje by umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawierała postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Powyższy zapis potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2018 r. KIO 1266/18 (zachowuje nadal aktualność), który stanowi:
Zasada swobody umów, opisana w art. 353 k.c., doznaje szczególnego ograniczenia na gruncie zamówień publicznych w ten sposób, że zamawiający jest w istocie w sposób jednostronny uprawniony do kształtowania warunków przyszłej umowy, m.in. z uwagi na ograniczenie możliwości podjęcia swobodnej decyzji co do wyboru kontrahenta. Niemniej jednak, uprawnienie to nie może mieć charakteru absolutnego. Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 k.c., art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej przez zamawiającego w świetle i tak ograniczonej, na gruncie ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zasady swobody umów i realnego wpływu wykonawców na treść zawieranego stosunku umownego. Wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków, czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to dotyczy bowiem sytuacji, których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź wręcz nieprawdopodobne i które przecież w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu. Co warte zaznaczenia, nie można mówić o świadomym przystąpieniu strony do tak ukształtowanego kontraktu, skoro dotyczy to sytuacji nadzwyczajnych, zaistniałych już po zawarciu umowy (wynikających z czynników zewnętrznych i obiektywnych, niezależnych od woli którejkolwiek ze stron kontraktu). W takich szczególnych sytuacjach rygorystyczne respektowanie zasady pacta sunt servanda byłoby nieracjonalne i krzywdzące dla uczestników obrotu prawnego, stąd też ustawodawca przewidział możliwość sądowej ingerencji w stosunek umowny zawiązany przez strony w granicach swobody umów. Ocena nieprzewidywalności wystąpienia danego zdarzenia musi być dokonana w sposób obiektywny i w każdej sytuacji odrębnie (na drodze sądowej).
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2018 r. KIO 1266/18
Co stanowi podstawę waloryzacji?
W zależności od przedmiotu zamówienia branży czy rynku podstawę waloryzacji będą stanowiły różne czynniki cenotwórcze lub koszty. Oznacza to brak możliwości stworzenia jednej uniwersalnej klauzuli waloryzacyjnej. Ciężar stworzenia takich zapisów ustawodawca przerzucił na zamawiającego, co potwierdza jedna z tez wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2022 r. KIO 1048/22:
Z tego też względu nie uznaje się zasadności argumentacji, że skoro waloryzacja została uregulowana w ustawie i uregulowane zostały zasady zamówień publicznych w art. 16 p.z.p., to odwołujący nie może powoływać się na przepisy kodeksu cywilnego. Przeciwnie, skoro ustawodawca w ustawie nie określił, że świadczenia zamawiającego i wykonawcy nie mają być ekwiwalentne, a jednocześnie nie uregulował zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych w ustawie, to konieczne jest odwołanie się do kodeksu cywilnego i uregulowanej w nim zasady ekwiwalentności. W przeciwnym bowiem wypadku brak byłoby jednoznacznego miernika porównywalności świadczeń zamawiającego i wykonawcy przez pryzmat, którego można byłoby ocenić czy klauzula waloryzacyjna przewidziana przez zamawiającego pozwala na zachowanie tej równowagi w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2022 r. KIO 1048/22
Jednocześnie ustawodawca wskazał w ust. 2 tegoż artykułu następujące obligatoryjne elementy:
1. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów (art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp)
Podstawą jest określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, przez co rozumiemy zarówno ich wzrost, jak i ich obniżenie względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Poziom takiej zmiany może zostać określony procentowo, jak również kwotowo.
2. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp)
Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia określony powinien zostać poprzez wskazanie danego punktu w czasie, służącego do oceny zaistnienia zmiany, jak również do ustalenia, czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną w umowie. W przypadku gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy (art. 439 ust. 3 ustawy Pzp).
3. Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp)
W ramach przygotowania projektu umowy zamawiający swobodnie – z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami oraz zasady współdziałania przy wykonaniu umowy – kształtuje sposób ustalania zmiany wynagrodzenia. Przepis art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odsyła do: wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS, lub wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia. Nie istnieje wspólny dla wszystkich przypadków wskaźnik waloryzacji należy go indywidualizować, w zależności od okoliczności i rodzaju sprawy.
4. Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
Dla zastosowania klauzuli waloryzacyjnej niezbędne jest ustalenie wpływu takiej zmiany użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie za jego wykonanie. Brak będzie podstaw do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpłynęła na koszt wykonania zamówienia. Metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie obiektywny.
5. Okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
Zamawiający zobowiązany jest określić, z jaką częstotliwością z żądaniem zmiany wynagrodzenia będzie można wystąpić, co ma pozwolić na jej realne zastosowania.
6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp)
Ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne jest istotne zwłaszcza dla zamawiających. Ma na celu ustalenie ekwiwalentności świadczeń stron. Zamawiający może tę wartość ustalić zarówno jako maksymalny procent liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jak i maksymalną kwotę, o którą wynagrodzenie może zostać powiększone.
Dowiedz się więcej! Obejrzyj odcinek o waloryzacji i subskrybuj kanał PRZETARGowa na YouTube! 👇
Od czego zależy sposób skorzystania z waloryzacji umownej?
Sposób skorzystania z waloryzacji umownej zależeć będzie od ukształtowania przez zamawiającego klauzuli w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony klauzula taka może być stosowana automatycznie, gdy wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną przez zamawiającego określone precyzyjnie, co nie wymaga wniosku. Z drugiej strony postanowienia umowne mogą zostać tak ukształtowane, że do zmiany wynagrodzenia dojdzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności.
Ponadto specustawa wprowadziła również zmianę do treści art. 455 ustawy Pzp regulującego zmiany umów, które nie wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mowa tutaj o nadzwyczajnej zmianie stosunków. Zgodnie z nową treścią art. 455 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Pozwala nam to na zmianę w umowie, nawet jeśli nie przewidzieliśmy klauzul waloryzacyjnych. Artykuł ten stanowi samoistną przesłankę zmiany umowy, także w przypadku, gdy postanowienia umowy nie regulują takiej możliwości. Jest to jakby legalizacja wniosków płynących z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt: „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”.
Jak wskazano w pkt. III opinii:
W motywie 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zwrócono uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności, gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie.
Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp
Muszą one wynikać z okoliczności niemających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp. Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były, lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość, lub cykliczność, to winny być one uwzględniane w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, których zastosowanie umożliwia przywrócenie zachwianej tymi zdarzeniami równowagi w umowie łączącej strony.
Konflikt zbrojny w Ukrainie, a klauzule waloryzacyjne
W kontekście powyższych wskazówek interpretacyjnych uznać należy, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Interpretacja przepisu art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdy obiektywnie możliwe było przewidzenie zaistnienia określonych zjawisk gospodarczych, wprowadzenie zmian do umowy w oparciu o dyspozycję tego przepisu nie jest możliwe.
W kontekście powyższych wyjaśnień należy również podkreślić, że brzmienie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, iż przesłanki warunkujące dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, mają charakter autonomiczny. W konsekwencji wprowadzenie zmian w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności możliwe jest niezależnie od spełnienia warunku, o którym mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Innymi słowy, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych.
Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa zostały opracowane przez Urząd Zamówień Publicznych i znajdują się na stronie UZP (źródło). Zgodnie z informacją zawartą we wstępie, klauzule te nie wyczerpują wszystkich zagadnień związanych z waloryzacją, koncentrując się na prezentacji przykładowych mechanizmów waloryzacji.
Aby dowiedzieć się więcej o waloryzacji i zmianach w waloryzacji umów, koniecznie obejrzyj nasze szkolenie, dostępne po zalogowaniu lub rejestracji na przetargOS w wersji bezpłatnej 👇
