Problematyka stosowania przepisów pzp w postępowaniach dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej pojawia się dość często z uwagi na występujące nieprawidłowości po stronie beneficjentów w przygotowaniu postępowań o udzielenie zamówienia i ich realizacji.

W tego rodzaju postępowaniach zamawiający są zobowiązani do przestrzegania podwyższonych standardów prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt, że każdorazowo podlegają one kontroli podmiotów przyznających dofinansowanie.

Ewentualne nieprawidłowości prowadzić mogą i często prowadzą do poważnych konsekwencji finansowych dla beneficjentów.

Zamówienia publiczne w projektach unijnych

Z art. 1 ust. 1 ww. aktu wynika, że ustawa ta określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi.

Ze słowniczka zamieszczonego w art. 2 do ustawy podstawowej poprzez dofinansowanie rozumie się: współfinansowanie UE lub współfinansowanie krajowe z budżetu państwa, wypłacane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, albo decyzji o dofinansowaniu projektu (art. 2 pkt 4).

Przepisy uregulowane w tym akcie prawnym mają więc zastosowanie do projektów realizowanych w oparciu zarówno o finansowanie ze środków UE i budżetu państwa.

Nieprawidłowość. Korekta finansowa w projekcie unijnym. Definicja

Podkreślić w tym miejscu należy, że nieprawidłowość indywidualna w rozumieniu ustawy podstawowej to nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, tj. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.).

Rozporządzenie ogólne definiuje

1. nieprawidłowość jako: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
2. Nadto zgodnie z ustawą podstawową za występujące nieprawidłowości naliczana jest korekta finansowa, którą definiuje się jako: kwotę, o jaką pomniejsza się współfinansowanie UE dla projektu lub programu operacyjnego w związku z nieprawidłowością indywidualną lub systemową.

Nieprawidłowość i co dalej?

Z treści art. 24  ust. 1 ustawy podstawowej wynika jednoznacznie, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, właściwa jednostka zobowiązania jest podjąć odpowiednie działania określone w ust. 9 lub 11 ww. przepisu, a także przeprowadzić czynności wyjaśniające. 

W przypadku naliczenia korekty, jej wartość jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE, tzw. metoda dyferencyjna (art. 24 ust. 5 ustawy podstawowej).

W przypadku, gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić w tym trybie, wartość korekty finansowej ustala jest na podstawie załącznika do wydanego Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień    (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm.), dalej: rozporządzenie w sprawie korekt finansowych.

Zgodnie z §2 ww. Rozporządzenia do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po przedstawieniu przepisów prawnych w oparciu, o które wydatkuje się środki unijne i dokonuje oceny projektów, możemy przejść do omówienia przykładów stwierdzanych naruszeń przepisów pzp i ich konsekwencji. Oto niektóre z nich.

Szacowanie wartości zamówienia

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia publicznego zobowiązany jest, zgodnie z art. 32 ust. 1 pzp ustalić wartość zamówienia. Stosowanie tego przepisu ma na celu określenie w jakim reżimie zamawiający ma przeprowadzić postępowanie.

Przykład:

Beneficjent:

udziela zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej, nie zsumował jednak wartości innych tożsamych przedmiotowo zamówień już udzielonych oraz planowanych w danym roku budżetowym i zastosował procedurę krajową, gdy łączna wartość wszystkich części zamówienia obligowała do zastosowania przepisów unijnych.

Kontrolujący:

wobec tego stwierdził naruszenie przepisów art. 32 ust. 2  i ust. 4 oraz art. 40 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Spowodowało to nałożenie korekty finansowej na podstawie poz. 2 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie  z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25%.

Opis przedmiotu zamówienia i konkurencyjność

W pierwszej kolejności w tym wątku podkreślić należy, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w art. 29 ust. 3 pzp. Stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Ponadto przedmiot zamówienia w oparciu o treść art. 29 ust. 2 pzp nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przykład:

1. Beneficjent w przedmiarze robót wskazał materiały, które mają być użyte przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia, posługując się przy tym nazwami konkretnych produktów lub producentów, m. in. gruntowanie emulsją ATLAS UNI-GRUNT, przygotowanie starego podłoża (…) w systemie ATLAS STOPTER, ocieplanie ścian budynków płytami styropianowymi – system STOPTER, wyprawa elew. z akrylowych tynków dekor. ATLAS CERMIT N 200.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, co spowodowało nałożenie korekty finansowej na podstawie poz. 20 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25% (wysokość przy tego rodzaju naruszeniach może być obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej).

• Beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt tj. Radiotelefon analogowo-cyfrowy Hytera PD795. Ponadto Beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia wskazał nazwy własne np. Player Multimedialny 4K HDR Amlogic S912, procesor Intel Core i7, System operacyjny Windows 10 Home.

Oceniający z tego względu stwierdził naruszenie art. 29 ust. 2 pzp, co spowodowało nałożenie korekty finansowej na podstawie poz. 20 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej, zgodnie z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25%. Wysokość może być obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę pracowników realizujących zamówienie publiczne na usługi i roboty budowalne

Wymogi dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę pracowników realizujących zamówienie publiczne na usługi i roboty budowalne określa art. 29 ust. 3a pzp. 

Zgodnie z nim, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.

Zdarza się, że zamawiający niejednokrotnie zapominają o tym obowiązku lub formułują go w sposób nieprawidłowy.

Przykład:

Zamawiający:

W SIWZ zawarł wymaganie, by czynności polegające na faktycznym wykonaniu prac projektowych i robót budowlano-montażowych były wykonywane przez osoby zatrudnione (przez wykonawcę/podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę. Beneficjent nie zauważył, że funkcje wykonywane przez projektantów, kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu prawa budowlanego zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.

Instytucja Zarządzająca:

stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3a pzp, art. 29 ust. 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co spowodowało nałożenie korekty finansowej zgodnie z poz. nr 20 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie  z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 5 %.

Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu

W postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiających warunki udziału w postępowaniu, jeżeli zostały one określone w dokumentacji przetargowej.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Przykład:

1. Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, który wykażą, że wykonali co najmniej trzy zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych – ocieplenie budynków użyteczności publicznej. Instytucja uznała, że warunek jest nieproporcjonalny i eliminuje de facto podmioty, które byłyby w stanie zrealizować zamówienie, a realizowały tego rodzaju zamówienia dla inwestorów prywatnych.

• Beneficjent jako warunek udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawca „w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie, co najmniej jedną usługę budowlaną lub remontową w zakresie zbliżonym do niniejszego SIWZ obejmującego budowę, przebudowę, rozbudowę, remont lub adaptację obiektu o kubaturze minimum 1500 m³„. Pamiętać jednak należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.

W ww. przykładach stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 1a pzp poprzez określenie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu i nałożono korektę finansową zgodnie z poz. nr 12 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie  z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25 %. Wysokość stawki w tym przypadku może być obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości.

Niezbędność dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania w celu potwierdzenia m.in. spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, czy braku podstaw do wykluczenia.

Ponadto zamawiający może żądać tylko tych dokumentów  i oświadczeń, które wskazał w treści dokumentacji postępowania.

Często można się spotkać z tego rodzaju naruszeniami przy ocenie prawidłowości przeprowadzenia postępowania przez Beneficjenta.

Przykład:

1. Beneficjent w postępowaniu określił podstawy wykluczenia wskazując, jako fakultatywną przesłankę jedynie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp. Jednocześnie w treści dokumentacji żądał, aby wykonawca przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika US i zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, w celu wykazania niezalegania z opłacaniem podatków i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Beneficjent nie był uprawniony do żądania tych dokumentów, gdyż składane są one jedynie w sytuacji, gdy określił on przesłankę fakultatywną wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp.

• Beneficjent w postępowaniu zażądał szerszego katalogu dokumentów od podmiotów zagranicznych niż wykonawców mających swoja siedzibę na terytorium RP.

W tych przepadkach uznano, że doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 pzp polegającego na żądaniu dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem w sprawie dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. 

Nałożono korektę finansową zgodnie z poz. nr 19 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 5%.

Wykluczenie wykonawców i odrzucenie oferty

Z treści art.24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Przykład:

1. Zamawiający określił w postępowaniu, że warunek zdolności technicznej i wykształcenia, spełni wykonawca  który wykaże wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych o podobnym charakterze, tj. polegających na rozbiórce istniejących pomostów i budowie nowych, o wartości nie niższej niż 400 000,00 zł, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym terminie”. 

Na potwierdzenie tego warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia referencji. Wykonawca w celu potwierdzenia tego warunku powołał się na potencjał podmiotu trzeciego.  Wykonawca nie złożył referencji potwierdzających należyte wykonanie prac przez podmiot trzeci. Ponadto z podanych informacji nie wynikało, kiedy roboty zostały wykonane i na czym dokładnie polegały.  Kontrolujący stwierdził, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania.

• Beneficjent wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem dostawy mebli, na które wymagane było dostarczenie odpowiednich certyfikatów i atestów. Z dokumentów przedstawionych nie wynikało, że na zrealizowane przez niego dostawy wymagane były odpowiednie atesty i certyfikaty. Beneficjent zaniechał wezwania.

Oceniający stwierdził, że doszło do naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 5 pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona i naliczono korektę na podstawie poz. nr 24 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie  z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25% (wysokość stawki może być obniżona do wysokości 10% albo 5% w zależności od wagi naruszenia).

Rażąco niska cena

W sytuacjach określonych w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pzp zamawiający wzywa wykonawców do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stosownie do treści art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym to zadaniem wykonawcy, jest takie przedstawienie wyjaśnień i uargumentowanie zaoferowanej ceny, aby zamawiający bez podejmowania dodatkowych czynności nabrał przekonania, że wykonawca jest zdolny wykonać zamówienie w sposób należyty za zaoferowaną cenę. Jednakże można zaobserwować, że zamawiający często przyjmują wyjaśnienia, które nie spełniają tych wymogów.

Przykład:

Beneficjent:

zwrócił się do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą o udzielenie wyjaśnień, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów. Wykonawca zdawkowo przestawił, że na cenę wpłynęło m.in. dysponowanie wykwalifikowaną kadrą, użycie na szeroką skalę elektronarzędzi i promocyjne ceny w hurtowni materiałów budowlanych. Jednakże wraz z wyjaśnieniami wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów ani kalkulacji, co do wpływu tych okoliczności na zaoferowaną cenę.

Kontrolujący:

stwierdził więc naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona z uwagi na brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i naliczył korektę na podstawie poz. nr 24 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie  z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25% (wysokość stawki może być obniżona do wysokości 10% albo 5% w zależności od wagi naruszenia).

Zmiana umowy w zamówieniach publicznych

Możliwość zmiany umowy w zamówieniach udzielanych zgodnie z przepisami pzp wymaga zachowania szczegółowych wymagań. Kwestię zmian umowy reguluje art. 144 pzp. Najczęściej zmiany kontraktów dotyczą terminu realizacji zamówienia oraz wynagrodzenia.

Przykład:

Zamawiający dokonał zmiany terminu realizacji zamówienia z dnia 20 lutego 2020r. do dnia 15 maja 2020r., gdyż wykonawca powoływał się na niekorzystne warunki atmosferyczne, w szczególności temperatury powietrza. W SIWZ nie wskazano przesłanek pozwalających na zmianę umowy z uwagi na niekorzystne warunki pogodowe.

W konsekwencji tego stwierdzono naruszenie art.144 ust.1 pzp, polegające na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek. Powyższe naruszenie skutkowało korektą finansową na podstawie poz. nr 28 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych (według metody wskaźnikowej zgodnie  z dotychczas obwiązującym taryfikatorem) w wysokości 25 %.

Jedynie na marginesie, będąc w temacie możliwości zmiany umowy z uwagi na niekorzystne warunki atmosferyczne, tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1  pzp.

Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zgodnie ze stanowiskiem UZP zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie:

• o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody),
• przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków.

Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np.:

• zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach),
• modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót),
• zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności).  

Jednostka nie udźwignie wynagrodzenia eksperta, ale udźwignie korektę finansową

Powyżej opisane przykłady obrazują często pojawiające się naruszenia przepisów pzp w przypadku realizowania przez beneficjentów projektów dofinansowanych ze środków UE. Jednakże należy podkreślić, że jest to jedynie katalog przykładowych naruszeń, a w rzeczywistości występuje wiele więcej przykładów wadliwego stosowania przepisów pzp.

Warto mieć zawsze na uwadze, że wadliwe prowadzenie postępowania prowadzi do poważnych konsekwencji finansowych. Kwestia wadliwości tego rodzaju postępowań składania do refleksji, aby postępowania te były przygotowane w sposób  bardzo dokładny i wnikliwy oraz przez osoby, które posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe w realizacji tego rodzaju projektów.

Na koniec należy powtórzyć trafny wniosek wypływający z I Kongresu Zamówień Publicznych Online. W trakcie jednego z kongresowych paneli przedstawicielka Naszej Kancelarii Pani Eliza Grodzka wskazała, że bardzo często dzieje się tak, że „jednostka nie udźwignie wynagrodzenia eksperta, ale udźwignie korektę finansową”. Czy to nie swoisty paradoks?

Nagrania dostępne tutaj: