Urząd Zamówień Publicznych zaprosił do szerokich konsultacji rynkowych w sprawie projektu drugiej części nowych rekomendacji dotyczących udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne. Dokument opublikowany w ostatnich dniach na stronie Urzędu i jest dostępny TUTAJ.
Jest to kolejny efekt prac grupy roboczej działającej pod kierownictwem Prezesa UZP, w skład której wchodzą przedstawiciele Urzędu oraz organizacji branżowych, które odpowiedziały na zaproszenie UZP (Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, Związek Importerów i Producentów Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego – ZIPSEE Cyfrowa Polska, Polskie Towarzystwo Informatyczne, Polski Związek Ośrodków Przetwarzania Danych, Izba Gospodarki Elektronicznej). Celem zespołu jest stworzenie kompleksowego materiału dotyczącego udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne.
Cel inicjatywy Urzędu Zamówień Publicznych
Inicjatywa Prezesa UZP, dotycząca w tym akurat przypadku sektora IT, wynika ze zdiagnozowania ogólnej potrzeby profesjonalizacji udzielania zamówień, w tym uwzględnienia specyfiki branżowej oraz konieczności odpowiedzi na specyficzne potrzeby i wyzwania właściwe dla danego obszaru rynku.
Branża IT w zamówieniach publicznych
Branża IT ma w zamówieniach publicznych miejsce szczególne z kilku powodów.
Powszechność wykorzystania systemów IT
Po pierwsze, trzeba przypomnieć dość oczywistą obecnie okoliczność, jaką jest powszechność wykorzystania systemów IT oraz ich kluczowa rola w obsłudze realizacji zadań administracji publicznej. To systemy IT są obecnie podstawowymi narzędziami służącymi do kontaktu państwa z obywatelem, do obliczenia podatków, przyznania świadczeń, wydania dokumentów, etc. Zadania te muszą być realizowane w sposób skuteczny i bezpieczny, więc systemy IT wymagają nie tylko wdrożenia, ale też ciągłego utrzymania i rozwoju. Każdy zamawiający musi więc prędzej czy później zmierzyć się z koniecznością udzielenia zamówienia na system IT lub na usługi dotyczące posiadanego systemu.
Zmienność modeli prawnych i biznesowych dla branży IT
Po drugie, wprawdzie rozwiązania informatyczne są coraz bardziej powszechne, ale powiązane z nimi konstrukcje prawne i biznesowe nie dość, że są skomplikowane, to jeszcze podlegają ciągłym zmianom. Do niedawna podstawowym modelem prawnym nabywania systemów IT były umowy licencyjne i umowy przenoszące majątkowe prawa autorskie. Dziś coraz powszechniejsze są modele usługowe czy chmurowe, takie jak SaaS czy IaaS, oparte na różnych konstrukcjach prawnych, co do których nawet nie ma pełnej jasności, czy należy je traktować jako dostawę czy usługę na gruncie prawa zamówień publicznych.
Do tego dodać musimy jeszcze jedną okoliczność: masowość obrotu produktami IT wymaga ich standaryzacji. Dostawca standardowej usługi chmurowej, taki jak Google czy Microsoft, nie negocjuje z nikim warunków umowy, tylko oferuje dane rozwiązanie w kilku jasno opisanych modelach, a nabywcy mają prosty wybór – kupują lub nie. W „standardowym”, licencyjnym modelu obrotu oprogramowaniem, wygląda to bardzo podobnie – producenci ustalają warunki licencji, a nabywca może poruszać się jedynie w obrębie tych parametrów, które zostały przez producenta wskazane jako zmienne (np. w obszarze dopuszczonej w systemie liczby użytkowników czy zarejestrowanych urządzeń). Oznacza to, że przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne na system IT wymaga dość specyficznej wiedzy, nie tylko technicznej, ale też prawnej i biznesowej.
SWZ na system IT musi być efektem zestawienia dobrze zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego z zasadami prawa zamówień publicznych oraz z dostępnymi na rynku modelami prawnymi i biznesowymi, w jakich systemy są sprzedawane, wdrażane, utrzymywane i rozwijane. W konsekwencji, w zamówieniach dotyczących systemów IT niejednokrotnie pojawiają się specyficzne wyzwania i problemy, trudne do rozwiązania standardowymi metodami i wzorcami z innych branż.
Monopolizacja wymuszona przez technologię i ochronę praw wyłącznych
Po trzecie, branża IT jest w systemie zamówień publicznych „pod szczególnym nadzorem”, z uwagi na zdiagnozowany wiele lat temu problem tzw. „vendor lock-in”, czyli monopolizacji wymuszonej poprzez technologię i ochronę praw wyłącznych. Poprzednie rekomendacje UZP dotyczące zamawiania systemów IT (z 2009 roku), powstały właśnie jako odpowiedź na zjawisko polegające na powszechnym nabywaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki systemów IT w ramach rozbudowy już istniejących rozwiązań.
Rekomendacje te (w dość brutalny miejscami sposób), nakazywały zamawiającym zadbanie o to, by dokonywane zakupy były planowane i opisywane tak, żeby możliwe było następnie rozwijanie i utrzymywanie systemu informatycznego przez wykonawców innych niż ten, który system dostarczył i wdrożył. Jakkolwiek można powiedzieć, że poprzednie rekomendacje (oraz inne działania UZP i orzecznictwo KIO) wywarły skutek i zjawisko vendor lock-in uległo istotnemu ograniczeniu, to jednak problem w jakimś stopniu występuje nadal i zapewne będzie występował zawsze.
Nie da się bowiem pominąć faktu, że producenci stosują różne rozwiązania, a każde posiada charakterystyczne cechy czy parametry, które w jakimś stopniu determinują lub co najmniej wpływają na otoczenie informatyczne. Aplikacja wdrożona w określonym środowisku informatycznym niekoniecznie może być uruchomiona w innym środowisku, a urządzenie, które działało w ramach danej struktury (np. w klastrze niezawodnościowym) nie zawsze będzie współdziałało z innymi urządzeniami.
Wszystko to powoduje, że zamawiający przygotowując OPZ, którego efektem ma być zakup rzeczywiście działającego rozwiązania, musi niejednokrotnie odpowiedzieć na pytanie, czy dany parametr lub wymaganie nie będą mogły zostać uznane za dyskryminacyjne. Bilansowanie potrzeb zamawiającego z zasadami konkurencyjności i równego traktowania jest więc w zamówieniach na systemy IT jednym z podstawowych wyzwań, z którymi zmierzyć się muszą wspólnie prawnicy oraz osoby odpowiedzialne za biznesową i techniczną stronę OPZ.
Główne założenia Rekomendacji
Założeniem twórców Rekomendacji nie jest oczywiście opracowanie kompletnego wzorca czy „poradnika” umożliwiającego sporządzenie SWZ w przetargu na system IT. Przedmiot rekomendacji jest zdecydowanie zbyt różnorodny i złożony, by było to możliwe. Chcemy natomiast pokazać problemy i wyzwania najbardziej charakterystyczne dla zamówień na systemy IT oraz zaproponować rozwiązania, które mogą być możliwe do zastosowania w zależności od okoliczności konkretnego przypadku.
W opublikowanej do konsultacji części rekomendacji omawiamy problematykę przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w wielu aspektach. Dokument podzielony jest na następujące rozdziały:
- Podział zamówienia na części,
- Sumowanie świadczeń,
- Zasada określoności przedmiotu zamówienia,
- Niedyskryminacyjny OPZ, czyli zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców,
- Równoważność do opisu dokonanego za pomocą znaków towarowych i innych oznaczeń identyfikujących produkt,
- Odpowiednie opisanie wymaganych uprawnień do korzystania z systemów informatycznych w zamówieniach na systemy informatyczne,
- Przeciwdziałanie vendor-lock in.
Omawiając poszczególne zagadnienia staramy się sięgać do konstrukcji sprawdzonych w praktyce, pomagających rozwiązać problemy rzeczywiście występujące w postępowaniach dotyczących systemów IT. Miejscami proponowane podejście odbiega od dotychczasowych, nieco sztywnych praktyk i rekomendacji, np. w obszarze własności intelektualnej, obliczania wartości zamówienia czy opisywania parametrów równoważności. Jestem jednak przekonany, że nasze propozycje są możliwe do zastosowania z korzyścią dla prowadzonych postępowań, a co najważniejsze, dla realizacji zamówień na systemy IT oraz ich późniejszej eksploatacji.
Podsumowanie
Powszechność systemów IT oraz wyzwania prawne związane z ich nabywaniem, utrzymywaniem i rozwijaniem w reżimie prawa zamówień publicznych, spowodowały potrzebę kompleksowego ujęcia tej problematyki w nowych rekomendacjach UZP. Nie chciałbym w tym miejscu powtarzać lub cytować naszego materiału – w ślad za UZP zapraszam serdecznie do lektury i do zgłaszania wszelkich zastrzeżeń czy uwag. Każdy głos z pewnością zostanie wzięty pod uwagę.
