Jednym z deklarowanych celów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, która obowiązuje od początku roku, było poprawienie sytuacji na rynku w zakresie świadomego dokonywania zakupów przez zamawiających. Z założenia miało to oznaczać większe osadzenie przetargów w pewnym kontekście określonym rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, przy uwzględnieniu racjonalnych interesów wykonawców, a także celu postępowania, którym jest zawarcie dobrej i efektywnie realizowanej umowy.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych. Dokąd zmierzamy?
Obrany w związku z nowym Prawem zamówień publicznych kierunek jest dobry, bo przecież proces zakupowy to nie tylko przetarg, rozumiany jako sformalizowana procedura wyboru wykonawcy. Świadomy proces zakupowy powinien rozpocząć się znacznie wcześniej, a zakończyć dużo później, niż sam przetarg. Niebagatelne znaczenie ma odpowiednie zaplanowanie i przygotowanie postępowania, a na koniec jego ewaluacja. Idealnie byłoby, gdyby proces zakupowy był ciągle doskonalony, aby dostrzec, nazwać i wyeliminować z przyszłych postępowań ewentualne błędy i niedoskonałości. W ten sposób cykl się zamyka.
Aby osiągnąć te cele i efekty, nowa ustawa wprowadziła cały szereg użytecznych narzędzi dla Zamawiających. Chodzi o takie instytucje, jak chociażby analiza potrzeb i wymagań, wstępne konsultacje rynkowe, zasada współdziałania zamawiającego z wybranym wykonawcą na etapie realizacji umowy, a także określone analizy „powykonawcze”, składające się na raport z realizacji zamówienia. Wydaje się więc, że jest szansa na oderwanie się od tytułowego „robienia przetargów” na rzecz powszechniejszego, niż do tej pory, stosowania świadomego procesu zakupowego. Pod warunkiem oczywiście, że te instytucje będą właściwie stosowane.
Właściwe przygotowanie kluczem do sukcesu
Planowanie i przygotowanie to podstawa. Postawię tezę, że bez odpowiedniego przygotowania postępowania nie ma dobrego przetargu. Z tym, że nie chodzi tylko i wyłącznie o formalne dokonanie czynności takich, jak sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, czy oszacowanie jego wartości, a następnie jak najszybsze przejście do etapu postępowania.
W celu upowszechnienia praktyki dokonywania świadomych zakupów nowa ustawa w art. 83 zasadniczo wprowadziła obowiązek przeprowadzenia przez zamawiającego tzw. analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pewnym skrócie, z perspektywy zamawiającego chodzi o zidentyfikowanie czy w ogóle muszę coś kupić, a jeśli tak, to co, i w jaki sposób optymalnie to zrobić. To zasada ogólna określona dla zamówień klasycznych o wartościach równych lub przekraczających progi unijne. Obowiązku nie ma m.in. w zamówieniach krajowych, czy zamówieniach sektorowych, co nie oznacza, że w tych przypadkach analizy nie mogą być prowadzone na zasadzie dobrowolności.
Na analizę potrzeb i wymagań składa się kilka części. Chciałbym zwrócić uwagę na kilka z nich. Przede wszystkim wymaga się, aby zamawiający przeanalizował możliwość zaspokojenia swojej zidentyfikowanej potrzeby z wykorzystaniem zasobów własnych. To wymóg korelujący z zasadami celowości i gospodarności, które już wcześniej funkcjonowały w przepisach z zakresu finansów publicznych. A dodatkowo w nowej ustawie wyrażono m.in. zasadę uzyskiwania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Powyższe zasady powinny zwiększyć efektywność wydatkowania środków publicznych.
Kolejnym elementem analizy jest rozeznanie rynku w zakresie możliwych wariantów, w tym prawnych, dotyczących dokonania zakupu. Tytułem przykładu, w przypadku dostaw należy rozważyć jaka forma zakupu byłaby najwłaściwszą – czy zamawiającego interesuje wyłącznie nabycie produktu na własność, czy wystarczająca, a może nawet bardziej korzystna będzie inna forma prawna – np. najem, leasing, itp. Poszczególne warianty powinny być, w mojej ocenie, osadzone i ocenione w kontekście przywoływanych już wcześniej zasad dotyczących wydatkowania środków publicznych.
Po trzecie, istotne jest zidentyfikowanie ryzyk, które mogą wystąpić w ramach realizacji planowanego zamówienia. Ma to duże znaczenie chociażby dla właściwego skonstruowania umowy z wykonawcą, w tym np. dla ustalenia odpowiedniej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którą – przypomnijmy – aktualne przepisy różnicują właśnie w zależności od poziomu ryzyka występującego w danym zamówieniu.
W końcu, analiza może i powinna posłużyć jako uzasadnienie wyboru określonego trybu postępowania, co ma znaczenie szczególnie w tych przypadkach, w których zamawiający nie ma dowolności wyboru trybu, ale musi wykazać spełnianie określonych przesłanek ustawowych – takich jak negocjacje z ogłoszeniem, czy dialog konkurencyjny.
Elementy analizy potrzeb i wymagań zostały opisane przez ustawodawcę w katalogu otwartym, co oznacza, że nie ma przeszkód, aby zamawiający ujmowali w analizie również inne elementy, które z jakiegoś powodu uznają za ważne. Dostrzeżenia wymaga również to, że nie ma określonego formatu analizy i zamawiający mają tu pewną swobodę wyboru; mogą przyjąć formę dowolną, taką jaka jest dla nich wygodna, przy zachowaniu wymogów ustawowych co do jej zawartości merytorycznej. W wyjątkowych przypadkach, jak przy zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki, gdzie wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, istnieje możliwość odstąpienia od przeprowadzenia analizy.
W mojej ocenie powyższe rozwiązania są rozsądne i wskazują na chęć „nieprzeregulowania” przez ustawodawcę instytucji analizy potrzeb i wymagań.
Na marginesie, choć to nie pozostaje wcale mniej ważne wspomnę, że Rada Zamówień Publicznych przygotowała wskazówki interpretacyjne dotyczące analizy potrzeb i wymagań w nowym Prawie zamówień publicznych. O szczegółach tego opracowania wraz z moim komentarzem można przeczytać TUTAJ.
Wstępne konsultacje rynkowe, czyli co?
Wstępne konsultacje rynkowe są już znane tak polskim zamawiającym, jak wykonawcom. Tyle, że do tej pory znane były pod nazwą dialog techniczny.
To instytucja o tyle ważna, że przecież zamawiający nie muszą być ekspertami w każdej dziedzinie i znać dostępnych na rynku rozwiązań i produktów (usług, robót budowlanych). Czasami potrzebują pomocy chociażby w zakresie odpowiedniego przygotowania postępowania. Najgorzej jest jednak, gdy zamawiający boją się kontaktować z rynkiem, chociażby ze względu na obawy co do legalności takiego działania i liczne kontrole, albo – z drugiej strony – pojawiają się zjawiska patologiczne, jak niedozwolone wpływanie wykonawcy na kształt specyfikacji, czy nawet zmowy przetargowe.
Dlatego w mojej ocenie bardzo istotnym jest, aby dać zamawiającym możliwość legalnego i transparentnego kontaktu z rynkiem przed wszczęciem postępowania zamówieniowego, na zasadach otwartości i niedyskryminacji. A z drugiej strony, dać wykonawcom możliwość kontaktu z zamawiającym w sposób, który również dla nich będzie bezpieczny pod kątem możliwości udziału w przyszłym postępowaniu. Powyższe postulaty realizują właśnie wstępne konsultacje rynkowe określone w art. 84 pzp.
Zasada współdziałania – piękna idea, czy coś więcej?
Zasada współdziałania zamawiającego z wybranym wykonawcą, określona w art. 431 pzp brzmi bardzo dobrze na papierze. Pytanie jak będzie realizowana? Sama w sobie, w oderwaniu od innych przepisów Prawa zamówień publicznych, może wydawać się trochę „pusta”.
Jednak, po pierwsze, jej ucieleśnieniem jest cały szereg innych przepisów dotyczących formułowania, a następnie realizacji umowy o zamówienie publiczne w sposób bardziej niż dotychczas zrównoważony. Po drugie zaś, w mojej ocenie jest to zasada interpretacyjna, podobna w swojej istocie i ze względu na swoje znaczenie zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszystkie postanowienia umowne i zachowania stron umowy na etapie jej realizacji należy interpretować właśnie przez pryzmat tej zasady, aby ustalić ich właściwe znaczenie i skutki prawne.
Z punktu widzenia procesowego, a więc takiego, które pojmuje proces zakupowy szeroko, zasada współdziałania również ma swoje istotne znaczenie. Jej uwzględnienie już na etapie przygotowania postępowania pozwala chociażby na odpowiednie przygotowanie wzoru umowy. Z drugiej strony, brak jej uwzględnienia może przyczynić się do wystąpienia określonych ryzyk w trakcie realizacji zamówienia. W skrajnym przypadku może chodzić o spory z wykonawcą na tle wykonywania umowy, albo wręcz o jej niezrealizowanie, co z perspektywy zamawiającego oznacza niezaspokojenie potrzeby zakupowej. Ryzyka te powinny być w miarę możliwości identyfikowane i eliminowane z kolejnych procesów zakupowych.
Raport z realizacji zamówienia – spojrzenie wstecz, spojrzenie w przyszłość i ciągłe doskonalenie
Proces zakupowy i cały cykl ciągłego doskonalenia się w świadomym dokonywaniu zakupów i efektywnym realizowaniu umów zamyka się w raportach porealizacyjnych. Raport z realizacji zamówienia, opisany w art. 446 pzp, to nic innego jak spojrzenie wstecz na cały proces zakupowy, a także identyfikacja tego, co nie było w nim właściwe lub może zostać poprawione, w celu implementacji wniosków w kolejnym procesie. W skali „mikro” raport jest narzędziem dla konkretnego zamawiającego, jednak jego celem w skali „makro” jest coś więcej, bo poprawa efektywności całego systemu zamówień publicznych.
W określonych, najpoważniejszych przypadkach, w których wystąpiły problemy na etapie realizacji zamówienia sporządzenie raportu jest obowiązkowe, w innych tylko możliwe na zasadzie dobrowolności. Jednak nawet w braku istnienia takiego obowiązku refleksja nad dotychczasowymi doświadczeniami zakupowymi jest wskazana, bo może to przynieść wymierne korzyści tak zamawiającemu, jak i całemu systemowi.
Podsumowanie
Podsumowując, nowa ustawa Prawo zamówień publicznych daje zamawiającym kilka narzędzi, które mają szansę poprawić sytuację w zakupach w sektorze publicznym. Patrząc na temat od strony procesowej przepisy ujmują zakupy znacznie szerzej, niż tylko sam przetarg. I to jest zdecydowanie dobry kierunek. System jest przy tym zamknięty w takim znaczeniu, że umożliwia ewaluację dotychczasowych doświadczeń zamawiających i ciągłe doskonalenie praktyki zakupowej.
Razem z mechanizmami obecnymi już wcześniej w ustawie, umożliwiającymi chociażby stosowanie kryteriów pozacenowych w ramach oceny ofert, a także uwzględnianie aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia w procesie zakupowym, nowe rozwiązania mają szansę przełożyć się na lepsze przetargi, a szerzej, na lepsze zakupy. Jednak o tym, czy przyniosą one zamierzony skutek, zdecyduje podejście i praktyka zamawiających. Nowe zobowiązania można traktować jako przykry obowiązek i dodatkową „papierkową” robotę, jednak warto podjąć ten wysiłek, aby stały się one czymś więcej.
Na koniec, pojawiające się niekiedy zarzuty związane ze zbytnim, dodatkowym sformalizowaniem procesu zakupowego poprzez wprowadzenie nowych obowiązków zamawiających można skwitować stwierdzeniem, że w idealnym świecie wszystkie powyższe mechanizmy byłyby powszechnie stosowane na zasadzie dobrowolności. Skoro jednak mechanizmów tych nie wypracowała praktyka, a przynajmniej nie wypracowała ich na szeroką skalę, to pewnie interwencja ustawodawcy była właściwa. Oby przyniosła zamierzony skutek.
Na temat tych wszystkich nowych rozwiązań w Prawie zamówień publicznych będziemy rozmawiać w trakcie II Kongresu Zamówień Publicznych OnLine, na który bardzo serdecznie Państwa zapraszam. W trakcie Kongresu będę miał okazję uczestniczyć w panelu „Perspektywa procesowa w zamówieniach publicznych”. Rejestracja na Kongres dostępna jest TUTAJ
