Ustawa Pzp – jak czytać, aby zrozumieć?
Konstrukcja przepisów prawa dla przeciętnego człowieka to czarna magia i szarlataństwo. I to na wielką skalę. Wielu praktyków nie zawsze sobie radzi, ze zrozumieniem, bo się zakręcili jak słoik z interpretacją po przeczytaniu wiele innych komentarzy i zrobił się mętlik.
Jest kilka żelaznych zasad, które pozwolą na spokojną, rzeczową i konstruktywną pracę z ustawą. Każdą (ustawą).
Prawo zamówień publicznych – początki
Ustawa, która najbardziej jest bliska w postępowaniach przetargowych to Prawo zamówień publicznych. Znana od prawie trzech lat (opublikowana we wrześniu 2019 r.). Vacatio Legis skończyło się pod koniec kolejnego roku (2020). Panika z prowadzeniem postępowań na przełomie lat 2020/2021 sięgała gwiazd. Problemem nie była sama ustawa a jej interpretacja, brak ściąg (komentarzy), określono w niej jakieś nowe tryby, zmieniono numerację artykułów, mało tego, z ponad 200 okazało się, że nowa ustawa ma ich ponad 600! Nic tylko uciekać z obłędem w oczach i krzykiem na ustach. Ale jak pierwszy kurz opadł, wszystkie niepotrzebne włosy powychodziły z głowy, a na dodatek opadły pióra, to nadszedł czas wyjaśnić jak czytać ustawę, aby nie przysparzała kolejnych siwych włosów na głowie i nie robiła zamieszania.
Jaka powinna być ustawa?
Ustawa ma wskazać kroki działania, kolejność wykonywania czynności, mimo że pewne zapisy są rozsiane po ustawie jak mak po polu. Bez względu na to wszystko, warto zapoznać się z jej przepisami na tyle dobrze, aby szybko pogrupować sobie pewne informacje. Ustawa jak ustawa, przepisy niczym recepta na szczęście, warto wiedzieć, jak je znaleźć i się cieszyć szczęściem (ustawą).
Wiele artykułów ustawodawca napisał takim językiem, że nawet erudyta przeciera oczy ze zdumienia a w duchu pyta „o co chodzi?”. W sumie o wszystko i o nic.
Ważną informacją jest próba zrozumienia ustawodawcy, w jakim celu umieścił tak wiele informacji niemalże w każdym przepisie. Z bardzo prostej przyczyny. Ustawa to zbiór przepisów. I istotnym wyrazem w poprzednim zdaniu jest słowo „zbiór”. Tam ma być wszystko napisane tak, aby każdy zamawiający i każdy potencjalny wykonawca miał konkretną wskazówkę. Odpowiedź związaną bezpośrednio z jego postępowaniem.
Czy ustawę można czytać, jak książkę?
Czytając poszczególne artykuły nie można tego czynić jakby się czytało jakąkolwiek książkę. Bo ustawa to nie jest książka, to tylko zbiór wskazówek, jak osiągnąć cel bez łamania przepisów prawa. Jeżeli dokładnie studiuje się takie rzeczy, czytając milion razy te same zdania, zaczyna się coś tam wyłaniać z mgły. Staje się czytelne, zrozumiałe i wbrew pozorom bardzo proste. Wiele wyrazów wskazanych w artykule ustawy na pierwszy rzut oka wydaje się tylko pustymi słowami, które komplikują dany artykuł ustawy. Nic bardziej mylnego. W ustawie przeczytamy:
„Ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu…”
lub „ w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie…”.
Działaniem ustawodawcy było scalenie wszystkiego, co się da, jeśli kroki postępowania były jednakowe.
Jak to czytać?
Zatem jak to czytać: jeżeli procedura jest trybem (obojętnie jakim), a nie konkursem, to wykreśla się w głowie, w każdym artykule słowo „konkurs” po pierwsze dlatego, że akurat ten krok jest identyczny w postępowaniu „trybowym”, jak i w konkursie, a po drugie ten krok jest wymagany w postępowaniu, który będzie (lub jest) prowadzony i nie jest konkursem jako takim. Tak samo należy czytać w przypadku pierwszego cytatu:
„Ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu..”
No i znowu, jeżeli decyzja zapadła, że będzie prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia, a nie konkurs, to dalej decyzją zamawiającego (w oparciu o konkretne wskazania w ustawie) wybiera tryb tego postępowania. Sprawdza, które wytyczne w ustawie w pełni dają możliwość przeprowadzenie postępowania w takim, a nie innym trybie.
Jest dokonany wybór i tu ustawodawca przewidział, że jeżeli zamawiający wybierze jeden z trybów konkurencyjnych dla postępowań powyżej progów unijnych (przetarg nieograniczony lub ograniczony) to kroki do przejścia są trochę inne. Przetarg nieograniczony jest postępowaniem jednoetapowym, zatem nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
I dokładnie odwrotnie jest w przetargu ograniczonym: aby prawidłowo wykonawca mógł złożyć ofertę, musi uzyskać zgodę na jej złożenie. Czyli najpierw składa wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie po otrzymaniu zaproszenia od zamawiającego składa ofertę.
Istotny jest tryb
A zatem jeżeli zamawiający wyznaczy (ustali, wybierze), w jakim trybie będzie prowadzić dane postępowanie, to w artykułach w ustawie Prawo zamówień publicznych pomija się te słowa, które w żadnej mierze nie pasują, nie mają nic wspólnego z wybranym trybem. Wtedy każdy przepis jest wyjątkowo jasny.
Niby proste, ale nie aż tak jakby się wydawało. Bo czyż nie widać innych pułapek w ustawie? No widać, i co dalej? Jak to przenieść do specyfikacji? Jak skonstruować specyfikację, aby każdy potencjalny wykonawca zrozumiał nie tyle opis przedmiotu zamówienia, który jest najbardziej analizowany przez nich, to jeszcze wskazać całą procedurę składania ofert, dokumentów, potwierdzeń?
Co jest największą bolączką Zamawiającego?
Największą bolączką zamawiającego jest bezmyślne przepisywanie treści ustawy, które nie mają nic wspólnego z danym postępowaniem. Przykładów jest mnóstwo, wręcz można by napisać książkę pt; „błędy w zamówieniach publicznych, których popełniać nie należy”. Podejrzewam, że po kilku latach książka ta mogłaby konkurować z encyklopedią Britannica. Pod względem ilości tomów oczywiście.
A co do konkretnych błędów. Jaki jest sens pisać, że „zamawiający nie przewiduje obowiązku zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie art. 95 ustawy Pzp” (źródło), jeżeli postępowanie dotyczy dostaw? Jaki jest sens pisania w specyfikacji o możliwości składania (wymienia formy) wadium, jeżeli zamawiający nie przewiduje w tym postępowaniu zabezpieczenia oferty wadium? To samo dotyczy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Takie działania nie mają żadnego sensu. To dalsze opisy kiedy, w jaki sposób i w jakim terminie zamawiający zwróci, nie zwróci wadium lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to tylko stratą czasu, niepotrzebnym rozpisywaniem specyfikacji.
Aby nie tracić więcej czasu, oblicz najważniejsze terminy do postępowania z kalkulatorem! 👇
Co z tą specyfikacją?
Budowa specyfikacji jest wskazana w ustawie. Wręcz wypunktowana. Ale, litości, to tylko wykaz, dlatego jeżeli jakiś punkt nie dotyczy tego postępowania, wystarczy w jednym zdaniu określić, że Zamawiający nie przewiduje, nie oczekuje, nie zamierza, nie będzie. Zależnie od konstrukcji zdania. Nie bądźmy służbistami. Nie tędy droga.
Specyfikacja ma być zrozumiała, a nie zawierająca wszystkie artykuły. Oczywiście kontrola postępowania to brak zrozumienia kontrolującego, bo przecież to ma być tak i tak, a nie tak jak chce zamawiający. No różnica jest znacząca, to zamawiający jest gospodarzem postępowania, jego zadaniem jest przygotować wszystko tak, aby postępowanie było jasne, precyzyjne, skierowane do określonej grupy wykonawców. Mimo że każde postępowanie ma być dostępne dla wszystkich „potencjalnych” wykonawców.
Warto pamiętać, że zawsze w pierwszej kolejności jest ograniczenie konkurencji w postaci opisu przedmiotu zamówienia. Bo trudno wymagać, aby dostarczenie określonych produktów mogła wykonać firma produkująca coś kompletnie innego. Po drugie, kolejnym ograniczeniem konkurencji jest określenie warunków udziału w postępowaniu. Nawet wskazując minimalne, zawsze znajdzie się wykonawca, który nie spełnia nawet tych minimalnych wymagań i niestety trzeba przyznać, że jest to nomen omen ograniczenie konkurencji. Nie ma sensu rozpisywać się w tym zakresie, bo nie tego dotyczy temat.
Elektronizacja w całym procesie
Największą bolączką zamawiających jak i wykonawców jest ograniczenie wiedzy dotyczącej elektronizacji procesu przygotowania i skutecznego podpisania oraz złożenia dokumentów w postępowaniu. Ale to już wina zapisów w ustawie, ponieważ kilka określeń wskazanych przez ustawodawcę, do tego naleciałości z poprzedniej ustawy i konieczność zmiany myślenia, spędza sen z powiek wykonawcom i powoduje irytację zamawiających.
Wystarczy to dobrze opisać w specyfikacji, tak, jakbyśmy tłumaczyli komuś, kto nie rozumie w ogóle niczego. Używanie prostych zdań, prostych słów nie jest zabronione w ustawie, jest wręcz pożądane. Piszmy specyfikację tak, aby każdy mógł ją zrozumieć, nawet kilkulatek. Nie będzie niepotrzebnych pytań od wykonawców, niedomówień, braku informacji. Bez obaw o przesuwanie terminu składania ofert, opóźnienia (przy ciągłym deadline) w realizacji zamówienia. Oczywiście są sytuacje, których nie jesteśmy w stanie przewidzieć, ale nic nie stoi na przeszkodzie uwzględnić to co jest naprawdę najważniejsze.
Istota słowa „istotnych”
Co prawda o ile w poprzednim stanie prawnym specyfikacja zawierała w swojej pełnej nazwie słowo „istotnych”, to w obecnym stanie prawnym już nie funkcjonuje. No i znowu pojawia się problem. Bo skoro w poprzednim stanie prawnym w specyfikacji musiały być wszystkie „istotne” informacje, tak obecnie nie wiadomo, czy mają być „wszystkie”, czy tylko „wybrane”.
Istotność w odróżnieniu od ogólnej zawartości różni się tym, że daje możliwość wyboru. Zatem zamawiający konstruując zapisy w specyfikacji, powinien (uważam, że musi) pisać to, co jest ważne. Zaśmiecanie niepotrzebnymi informacjami tylko irytuje wykonawców, bo zabiera to niepotrzebnie czas na czytanie (o ile w ogóle wykonawcy to czytają).
Często wiele informacji w specyfikacji jest powtarzanych kilka razy. Po co? Nie wiem. Zachodzę w głowę, czy to dlatego, że zamawiający zapomina, czy przez zwykłe przeoczenie, lub też dostał wytyczne, że ma być dużo. Specyfikacja to nie szafa na damskie obuwie! Tu nie ma kolorów, fasonów i rodzajów z uwzględnieniem pogody… Ma być prosto, konkretnie i zrozumiale.
Rutyna w zamówieniach jest zgubna
Prowadzenie postępowania to nie jest czekanie, aż oferty spłyną, to nie jest „zaznacz”, „kopiuj”, „wklej”. Każde postępowanie to nowy rozdział, a nawet nowa książka. Nie ma sensu powielać tych samych zdań. Bo rutyna jest zgubna. Osobiście polecam napisać, iść spać, dać komuś do przeczytania, kto kompletnie nie rozumie systematyki tematu, niech oceni, jak rozumie tekst.
Wiadomo, ustawa to tylko zbiór przepisów, ale do każdej ustawy są inne ustawy, kodeksy, akty wykonawcze. A ten biedny zamawiający musi wszystko połączyć w jeden dokument o cudnej nazwie „Specyfikacja Warunków Zamówienia”. Ilość norm, które musi uwzględnić, prowadzi do palpitacji serca…
Merytoryczni chcą gwiazdki z nieba za cenę ołówka, najlepiej na wczoraj, i to koniecznie w kolorze amarantowym z gumką, która pachnie bzem. Jak wiadomo, mając opis przedmiotu zamówienia, można pisać dalej, co jak i kiedy, ale czy aby na pewno? Nie. Wracając do tematu przewodniego, czytanie ustawy jest proste. Jeśli wiadomo, jak to czytać.
Obliczanie terminów do postępowania też jest proste! Z asystentos.pl policzysz je szybko, BEZBŁĘDNIE i za darmo! KLIKNIJ! 👈
