Od kilku już lat uczestnicy rynku zamówień publicznych przyzwyczaili się, że wykonawca nie musi spełniać samodzielnie wszystkich wymogów określonych w SIWZ, lecz może powoływać się na potencjał podmiotów trzecich. Nie ma sporu co do tego, że użyczać można doświadczenia, pracowników z określonymi kwalifikacjami, jak również specjalistycznego sprzętu. Są jednak takie wymagania zamawiającego, które muszą być spełnione bezpośrednio przez wykonawcę, jak np. posiadanie certyfikatów jakościowych. Potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 508/20. Polecamy artykuł autorstwa Pani Joanny Marczewskiej, prawnika będący omówieniem ww. wyroku.
Stan faktyczny
W rozpoznawanym przez Izbę stanie faktycznym zamawiający określił wymóg, który mógł być rozumiany dwojako – w aspekcie przedmiotowym albo, jak twierdził zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu.
Z jednej strony zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez niego w postępowaniu, wykonawca przedłożył zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości. Zamawiający wymagał konkretnie, by wykonawca posiadał wdrożony System Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji, co najmniej taki jak PN-ISO/IEC 27001:2014-12 oraz System Zarządzania Jakością, co najmniej taki jak PN-EN ISO 9001:2015-10 lub certyfikat na zgodność z tymi systemami. Ponadto zamawiający ustanowił ww. wymóg, jako warunek zdolności technicznej i zawodowej.
Ofertę złożył wykonawca, który samodzielnie nie posiadał certyfikatu dotyczącego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji, lecz powołał się na certyfikat podmiotu trzeciego i złożył jego zobowiązanie do użyczenia zasobów, w tym certyfikatu.
Co na to ustawa?
Pzp przewiduje w art. 22a ust. 1, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Na co zwrócić uwagę?
Istotne jest, że samo przekazanie potencjału nie oznacza, że podmiot trzeci jest w jakikolwiek sposób związany z zamawiającym – nie ma on statusu wykonawcy w postępowaniu. Podmiot trzeci może, lecz nie musi zobowiązać się do realizacji części zamówienia razem z wykonawcą i wówczas będzie ewentualnie podwykonawcą.
Co postanowiła KIO?
Krajowa Izba Odwoławcza w omawianym wyroku stwierdziła, że w zakresie certyfikatu jakościowego, nie mogło dojść do skutecznego postawienia warunku udziału w postępowaniu, a więc nie było w ogóle możliwe powołanie się na potencjał podmiotów trzecich.
Izba dokonała w uzasadnieniu analizy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazała, że zgodnie z § 2 ust. 4 Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać określonych dokumentów, których katalog jest zamknięty i nie ma wśród nich zaświadczeń niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczeniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości. Możliwość żądania ww. dokumentów daje natomiast § 13 ww. Rozporządzenia, który stanowi iż dokument ten jest żądany w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
W innym wyroku (KIO 2332/15), wydanym odnośnie certyfikatu jakości ISO Izba wskazała, że „normy jakości nie kwalifikują się ani jako zasoby, ani też jako wiedza, czy doświadczenie. Jest to zespół procedur i norm gwarantujących wykonywanie czynności, działań, usług, dostaw w sposób zapewniający ustandaryzowaną, wysoką jakość. „Wypożyczanie” certyfikatów na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jest niedopuszczalne”.
Komentarz linii orzeczniczej KIO
Słusznie Izba wywodzi w swoim orzecznictwie, że certyfikaty jakościowe to nie są zasoby, które można przekazać. Powoływanie się na certyfikację określonych procesów przez podmioty zewnętrzne, niezależne od wykonawcy stanowiłoby akceptowanie fikcji, w której zamówienie realizowałby wykonawca w oparciu o nieautoryzowane procedury. Sam fakt wsparcia takiego wykonawcy przez podmiot certyfikowany jest niewystarczający i nie realizuje zasadniczego celu żądania określonych certyfikatów, jakim jest zapewnienie realizacji zamówienia na wysokim poziomie.
