I KONGRES ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online już za Nami! Wydarzenie organizowane przez Open Nexus Sp. z o.o., objęte patronatem Urzędu Zamówień Publicznych oraz Politechniki Poznańskiej skupiło ogromną ilość zainteresowanych, uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce (na kanale YouTube organizatora w ciągu 24 godzin od startu wydarzenia przekroczono pięć tysięcy wyświetleń). Przedstawiciele zamawiających i wykonawców mieli okazję pozyskać wiedzę, którą dzielili się zaproszeni do udziału w wydarzeniu paneliści, wśród których znalazł się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Hubert Nowak.
Na łamach Naszego serwisu przedstawiamy szczegółowe informacje dotyczące przebiegu poszczególnych paneli Kongresu i poruszanych w ich trakcie zagadnień. Dziś przypominamy Państwu trzeci kongresowy panel, który został poświęcony zagadnieniu najczęstszych błędów wykonawców w procesie elektronizacji w kontekście wyroków KIO.
W panelu wzięli udział: Kamila Mizeracka, Kancelaria Prawa Zamówień Publicznych Kamila Mizeracka, Marcin Boczek, radca prawny z Kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy Sp.k., Andrzej Łukaszewicz, Zamówienia Publiczne Andrzej Łukaszewicz. Panel poprowadził Damian Budzis, radca prawny z Kancelarii Budzis Przetacka.
Jak prawidłowo uzupełnić pełnomocnictwo na podstawie art. 26 ust. 3a pzp?
Na samym wstępie Pan Marcin Boczek został poproszony o omówienie najczęstszych ryzyk związanych z przygotowaniem pełnomocnictwa w formie elektronicznej, w tym także o sytuacjach w których koniecznym staje się uzupełnienie pełnomocnictwa w toku postępowania. W swoim wystąpieniu ekspert wskazał przede wszystkim na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019r. o sygn. KIO 2366/19, w którym to Izba w sposób bardzo szczegółowy przedstawiła zagadnienie uzupełnienia pełnomocnictwa elektronicznego w postępowaniu.
Wskazany w wystąpieniu wyrok KIO jest bardzo istotny z punktu widzenia zagadnienia składania pełnomocnictw w formie elektronicznej oraz walidacji podpisów, czy też trudności związanych z przedmiotową walidacją. Przedmiotem sporu między stronami w postępowaniu było m.in. to, czy zamawiający oceniając nowe pełnomocnictwo, przedstawione w efekcie wezwania do uzupełnienia przez konsorcjum, miał prawo przyjąć, że nie wykazuje ono umocowania na dzień składania oferty, tylko dlatego, że wprost nie wynika to z jego treści. Czy może jednak zamawiający powinien wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące sprawie, jak chociażby zawarcie stosownego umocowania w pisemnej umowie konsorcjum, czy identyczną treść nowego i starego pełnomocnictwa?
Co na to ustawa Prawo zamówień publicznych?
Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 3a pzp jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Z uzasadnienia wyroku KIO 2366/19
W uzasadnieniu do przedmiotowego wyroku Izba wskazała, że: „ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym ocena taka nie może abstrahować od treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i sposobu zastosowania się do tego wezwania. Zdaniem Izby Zamawiający zaniechał dokonania takiej wszechstronnej oceny, o czym świadczy fakt, że w przedstawionym uzasadnieniu swojej czynności nie odniósł się do wskazanych wyżej okoliczności”.
Jak ocenić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej?
Czy stanowisko Izby warto ocenić jako słuszne? Jak już wielokrotnie podkreślaliśmy w naszym Serwisie, formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie powinien być celem samym w sobie. Istotnym jest, iż w tym przypadku Izba odsyła do przepis art. 65 § 1 KC, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Jaka rada dla zamawiających i wykonawców?
Na tle omawianego w trakcie panelu wyroku KIO ekspert wskazał, że zamawiający oceniając pełnomocnictwo nie mogą patrzeć jedynie na treść samego pełnomocnictwa, ale także na okoliczności towarzyszące. Wykonawcom zaś ekspert radzi, że gdyby pojawiła się konieczność uzupełniania pełnomocnictwa w postępowaniu, warto by w treści uzupełnianego pełnomocnictwa wskazać że stan umocowania istniał w momencie składania oferty. Dobrze, jest również dołączyć inne dowody, z okresu poprzedzającego ofertowanie w danym postępowaniu, wskazujące na wcześniejsze istnienie umocowania. Po więcej przykładów orzecznictwa KIO oraz praktycznych rekomendacji eksperta odsyłamy do zapisu pełnego nagrania z I KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online.
Problemy z walidacją
Kolejny z prelegentów, Pani Kamila Mizeracka zwróciła uwagę na dość częste sytuacje związane z walidacją podpisów po stronie zamawiających sugerując dużą potrzebę rynku zamówień publicznych w Polsce na wydanie opinii w tej materii przez Urząd Zamówień Publicznych.
Składanie ofert przez platformę. O czym powinni pamiętać wykonawcy
Poruszając to zagadnienie Pani Kamila Mizeracka przytoczyła dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 2396/19 oraz KIO 1748/19. Obydwa stany faktyczne, które legły u podstaw, wcześniej decyzji zamawiających, a następnie rozstrzygnięć Izby były związane z błędami w komunikacji między zamawiającym, a wykonawcami za pośrednictwem platformy. Izba w jednym przypadku orzekła na korzyść zamawiającego, w drugim na korzyść odwołującego.
W stanie faktycznym, który dotyczył pierwszego orzeczenia wykonawca został wyeliminowany z postępowania na skutek braku przedłożenia przez niego dokumentów, do których został wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 pzp. Wykonawca nie zareagował na wezwania zamawiającego.
Ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu Izba, po analizie szeregu zapisów SIWZ, wskazała, że „zamawiający w sposób nie pozostawiający wątpliwości poinformował wykonawców o sposobie komunikacji z nim na potrzeby prowadzonego postepowania”. Nadto, zdaniem Izby „odwołujący powinien dołożyć wszelkiej staranności, by dotrzeć do tych dokumentów i zapoznać się z ich treścią”.
Więcej na temat wyroków omawianych przez eksperta w trakcie panelu znajdziecie Państwo w naszym serwisie w artykule pt. „Sprzeczne wyroki KIO dotyczące platform zakupowych w dobie elektronizacji ZP” (link:https://przetargowa.pl/sprzeczne-wyroki-kio-dotyczace-platform-zakupowych-w-dobie-elektronizacji-zamowien-publicznych-na-co-zwrocic-uwage-podczas-prowadzenia-postepowania/).
Houston, mamy problem … czyli awaria platformy zakupowej. Co mogą zrobić wykonawcy?
Elektronizacja zamówień publicznych, zarówno w wydaniu obecnie jeszcze obowiązującej ustawy, jak i ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych opiera się o narzędzia. Tym samym powyższy stan może rodzić problemy natury technicznej, które uniemożliwiają wykonawcom skuteczne złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Występujące najczęściej problemy omówił w trzeciej części panelu Pan Andrzej Łukaszewicz przywołując tym samym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej obrazujące ww. problemy.
Jednym z istotniejszych orzeczeń Izby dotyczących problemów technicznych towarzyszących platformom jest wyrok z dnia 14 stycznia 2020r. o sygn. KIO 2603/19. To kolejne bardzo interesujące orzeczenie poruszające tematykę elektronizacji zamówień publicznych oraz problemów, jakie w związku z tym napotykają zarówno wykonawcy, jak i zamawiający.
W stanie faktycznym towarzyszącym ww. orzeczeniu Izby wykonawca zamierzał złożyć ofertę elektroniczną w postepowaniu powyżej progów unijnych toczącym się przy użyciu platformy zakupowej. Pomimo działań zgodnie z instrukcją, wykonawca trzykrotnie otrzymuje komunikat o braku możliwości złożenia oferty. Wykonawca kontaktował się z operatorem platformy, a swoje nieudane próby dokumentował „zrzutami ekranu”. Operator w odpowiedzi wskazał, że problem leży po stronie zamawiającego. Interwencja u zamawiającego nie przyniosła jednak oczekiwanego rezultatu. Organizator przetargu twierdził, że wszystko po jego stronie działa w jak najlepszym porządku. Wykonawca podejmował zatem dalsze próby złożenia oferty, a czynności te utrwalał dla celów dowodowych w formie krótkich filmów. Niestety termin składania ofert minął. Wykonawca wystąpił do operatora platformy o logi z systemu i zawnioskował do zamawiającego o unieważnienie przetargu.
Kto ponosi odpowiedzialność?
W świetle powyższego stanu faktycznego, jak i wielu innych, które napotykają na swojej drodze zamawiający i wykonawcy pozostaje istotna pozostaje odpowiedź na pytanie, czy nawet, jeżeli zawinił system, to czy jest to problem operatora platformy, czy zamawiającego. Odpowiedzi na powyższe pytanie udzieliła Izba właśnie w rozstrzygnięciu KIO 2603/19.
W uzasadnieniu do powyższego wyroku czytamy, iż „to gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów ustawy Pzp przebieg postępowania. Tym samym jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”.
Tak więc, jak słusznie podkreślił w trakcie swojego wystąpienia ekspert, kluczowa jest kwestia podziału ryzyk między zamawiającego, operatora platformy oraz wykonawcę, a także dbałość o całe spektrum materiału dowodowego po każdej z ww. stron procesu, co staje się istotne na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Dokumentowanie wszelkich działań oraz gromadzony materiał dowodowy ma kluczowe znaczenie na tym właśnie etapie. Jego jakość oraz ewentualne braki są w stanie przesądzić o kierunku rozstrzygnięcia w danej sprawie, w której miały miejsce problemy techniczne.
Tym samym podsumowując warto pamiętać, że infrastruktura informatyczna zamawiającego, jest jego zasobem, i to zamawiający odpowiada za prawidłowość działania tej infrastruktury dla szeroko rozumianej prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z przebiegiem całego I KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online można zapoznać się tutaj:
Już niebawem na łamach Naszego Serwisu przedstawimy szczegółowo przebieg kolejnych paneli, które odbyły się w ramach I KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online.
Jednocześnie pragniemy Państwa poinformować, iż już dziś rozpoczynamy przygotowania do II KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online, na który pragniemy Państwa bardzo serdecznie zaprosić
