Czy zmiana podmiotowa po stronie Wykonawcy w trakcie postępowania jest dopuszczalna? Pierwsze co przychodzi nam na myśl, to odpowiedź że nie, gdyż sformalizowana procedura udzielania zamówień publicznych ma dawać pewność, że wykonawca zostanie wybrany zgodnie z zasadami opisanymi w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a więc ten, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę, spełniający warunki zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu.
Czy zawsze należy podchodzić do zmian podmiotowych po stronie wykonawcy aż tak restrykcyjnie? Jak powinni zachować się Zamawiający, gdy w konkretnych postępowaniach staną w obliczu takich zmian?
Do zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy może dojść zarówno w trakcie postępowania (przed zawarciem umowy), jak i w czasie realizacji umowy. Obydwa te przypadki zostaną rozważone poniżej.
Zmiana podmiotowa w trakcie realizacji zamówienia
Jeśli do zmiany po stronie Wykonawcy miałoby dojść w czasie realizacji umowy, ustawodawca wprost stanowi w art. 455 ust. 1 pkt. 2 pzp, że nowy Wykonawca może zastąpić dotychczasowego wykonawcę jeżeli:
- taka możliwość została przewidziana w umowie (powinny wówczas zostać doprecyzowane warunki takiej zmiany),
- jeżeli dochodzi do sukcesji po stronie Wykonawcy, kiedy to jeden podmiot wstępuje w prawa i obowiązki drugiego. Do takiej sukcesji dochodzi na skutek przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Ustawa podkreśla jednak, że w powyższej sytuacji nowy wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu, nie mogą wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia oraz nie może to za sobą pociągać istotnych zmian umowy, jak również zmiana ta nie może mieć na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;
- nowy wykonawca może zastąpić dotychczasowego wykonawcę w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, w którym zamawiając dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Myśląc o Wykonawcy należy przez to rozumieć zarówno Wykonawcę, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia, jak i konsorcjum kilku firm, czyli dwóch lub więcej Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.
Zmiana podmiotowa w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
Bardziej skomplikowana sytuacja, gdyż nie uregulowana wprost w pzp – dotyczy zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy w trakcie postępowania, przy czym problematyczna jest zmiana podmiotowa po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Przyjmuje się bowiem, że do upływu terminu składania ofert (przetarg nieograniczony) lub terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (postępowania kilkuetapowe), Wykonawcy mają dowolność w kreowaniu składu podmiotowego.
Jak okazuje się w praktyce, zwłaszcza w okresach, w których dochodzi do zawirowań w światowej lub krajowej gospodarce (co obserwujemy chociażby w obecnych czasach determinowanych przez pandemię COVID-19), w trakcie postępowania, na etapie odpowiednio badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert może okazać się konieczne dokonanie zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy. Jest to szczególnie istotne w przypadku konsorcjów, w których nierzadko jeden podmiot jest zmuszony wycofać się z ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zmiana taka może wynikać z sukcesji (np. podmiot A dokonuje przejęcia podmiotu B), gdy w prawa i obowiązki Wykonawcy wstępuje nowy podmiot i tak jak w przypadku dozwolonej podmiotowej zmiany umowy, jeżeli spełnia on warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji nowy podmiot po prostu kontynuuje ubieganie się o udzielenie zamówienia. Nie ma znaczenia czy sukcesja taka dotyczy wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, czy też jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.
Problem, na który pzp nie daje wprost rozwiązania dotyczy tego, czy może dojść do zmiany podmiotowej w konsorcjum. Zmiana taka mogłaby polegać na:
- zmniejszeniu jego składu,
- zmianie składu (zastąpienia jednego wykonawcy innym), lub
- zwiększeniu jego składu.
Próbując znaleźć odpowiedź na powyższe, należy przypomnieć, że pzp, odpowiednio w art. 146 oraz art. 226, opisuje przypadki, w których odrzuca się wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty. Katalog przesłanek odrzucenia ma charakter zamknięty. Wśród przesłanek odrzucenia są te odnoszące się m.in. do tego, że wykonawca, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia. Nie ma zaś przesłanki odrzucenia, która wprost odnosiłaby się do zmiany w składzie konsorcjum.
Orzecznictwo KIO. Drogowskaz
Na szczęście zagadnienia, na które nie znajdujemy odpowiedzi w pzp, bywają przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Stają się one wówczas pewną podpowiedzią, jak postąpić w analogicznej sytuacji.
Jedną z takich wskazówek przynosi wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 357/20), który warto w tym miejscu omówić. W wyroku tym został wskazany przykład dozwolonej zmiany podmiotowej po stronie Wykonawcy w trakcie postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (czyli w trybie, który składa się w uproszczeniu z trzech etapów: składania i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dialogu z wykonawcami oraz składania i badania ofert).
Stan faktyczny sprawy rozpatrywanej przez KIO
Na wstępie należy wskazać, że w postępowaniu zarówno na etapie wniosków, jak i dialogu, uczestniczyło konsorcjum, w skład którego wchodziło dwóch wykonawców. Ku zdziwieniu zamawiającego, oferta została złożona tylko przez jednego wykonawcę. Do oferty Wykonawca załączył wyjaśnienie, w którym wskazał Zamawiającemu przyczyny takiego stanu rzeczy – jak się okazało, ze względu na czas trwania postępowania (niemal półtora roku), jeden z Wykonawców zrezygnował z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Wykonawca, który złożył ofertę, deklarował wolę realizacji zamówienia oraz przypomniał Zamawiającemu, że samodzielnie również spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe wyjaśnienia Wykonawcy nie przekonały jednak Zamawiającego, który odrzucił ofertę złożoną tylko przez jednego z konsorcjantów wskazując, że została ona złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert (podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego odpowiednikiem jest art. 226 ust. 1 pkt 9 pzp).
Przytoczony stan faktyczny stał się przedmiotem rozstrzygnięcia KIO, ponieważ Wykonawca, którego oferta została odrzucona, wniósł odwołanie od tej czynności Zamawiającego. Po przeanalizowaniu sprawy, KIO uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego, tj. powinien zaakceptować zmianę podmiotową po stronie Wykonawcy i zbadać ofertę złożoną tylko przez jednego z konsorcjantów.
KIO o zmianie podmiotowej ograniczającej skład konsorcjum
Na wstępie KIO przypomniała, że dopuszczalność zmian konsorcjum polegających na ograniczeniu jego składu ma charakter wyjątkowy, niemniej w tym przypadku taki wyjątek zaistniał.
Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała najważniejsze tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Højgaard A/S, który zapadł na tle podobnego stanu faktycznego (w tamtym przypadku zmiana podmiotowa była konsekwencją ogłoszenia upadłości przez jednego z wykonawców). Jak wskazała KIO: „Oceniając konkretne zmiany należy kierować się wytycznymi wypływającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym Trybunał wskazał, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dopuścił on możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W dalszej części orzeczenia Trybunał – odnosząc się już wprost do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”.
Rozpatrując przedmiotowy stan faktyczny nie sposób pominąć opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych„. Tytułem przypomnienia w opinii tej zostało wskazane, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia przez KIO stało się udzielenie odpowiedzi, czy w tym stanie faktycznym zostały spełnione oba warunki zmiany podmiotowej, które nakreślił Trybunał Sprawiedliwości UE w ww. wyroku, tj. dla przypomnienia:
- samodzielne spełnienie przez wykonawcę – po zmianie – warunków udziału w postępowaniu oraz
- niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.
W ocenie KIO obie powyższe przesłanki w tym przypadku zostały spełnione.
Mając na uwadze powyższe orzeczenie, badając czy w konkretnym stanie faktycznym może w toku postępowania dojść do podmiotowej zmiany składu konsorcjum, zawsze należy patrzeć przez pryzmat powyższych przesłanek.
Jednocześnie należy podnieść, że za niedozwolone zmiany podmiotowe mogą zostać uznane takie zmiany, w których grupa Wykonawców wcześniej niespełniających warunków udziału w postępowaniu, wskutek rozszerzenia składu konsorcjum lub „wymienienia” wykonawcy w składzie konsorcjum takie warunki zaczęłaby spełniać.
Konkludując należy pamiętać o tym, że zasadą jest niezmienność składu podmiotowego po stronie Wykonawcy. Niemniej jest to zasada, od której występują wyjątki. Zmiana podmiotowa po stronie Wykonawcy w składzie konsorcjum jest dopuszczalna w sytuacji, w której taka zmiana zda test dwóch przesłanek, tj.:
- zmiana ta nie wpłynie na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez to konsorcjum i
- nie zostaje pogorszona sytuacja innych wykonawców w postępowaniu.
Zatem ograniczenie składu konsorcjum, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy (lub wykonawca samodzielnie) spełniają w dalszym ciągu wszystkie warunki udziału w postępowaniu jest dopuszczalna.
Oczywiście powyższe jest tylko ogólną regułą, od której również może wystąpić wiele wyjątków uzasadnionych okolicznościami. Niemniej to, czego możemy być pewni to fakt, że problem zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy może być szczególnie istotny teraz, w trakcie pandemii, kiedy to sytuacja finansowa wielu podmiotów może prowadzić do ich upadłości, likwidacji, a czasami po prostu do rezygnacji z ubiegania się o kolejne zamówienia.
Podsumowanie
Przywołany wyrok KIO może być wskazówką jak podchodzić do podobnych stanów faktycznych, niemniej zawsze trzeba mieć na uwadze okoliczności konkretnej sprawy. Analizując podobne sytuacje warto kierować się przede wszystkim zdrowym rozsądkiem i podstawowymi zasadami udzielania zamówień, przede wszystkim zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dzięki temu znajdziemy właściwe rozwiązanie nawet w sprawach, w których odpowiedzi na nasze pytania nie zostały wprost wskazane w przepisach.
