Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie, jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Czy jednak w tym zakresie zamawiający, działając we własnym interesie nie mogą dokonywać żądnych ograniczeń? Polecamy tekst autorstwa Pani Joanny Marczewskiej, prawnika na temat zasad powoływania się na potencjał osób trzecich w zamówieniach publicznych.
Cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Weryfikacja Wykonawcy w toku postępowania
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję należytej realizacji zamówienia. Wobec tego, wykonawca przechodzi w toku postępowania szeroką weryfikację:
- w aspekcie przedmiotowym, musi spełniać wymogi zamawiającego związane z przedmiotem danego zamówienia,
- na płaszczyźnie podmiotowej, wykonawca musi wykazać posiadanie uprawnień, zdobytej wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także musi wykazać, iż jest w wystarczająco dobrej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dopiero dokonanie tej szczegółowej weryfikacji jest w stanie dać zamawiającemu gwarancję, że wykonawca warunki spełnia i jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zasadą jest samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wyjątki od zasady
Cały proces weryfikacji sytuacji wykonawcy jest powodowany koniecznością realizacji zasady efektywności i rzetelności przy wydatkowaniu środków publicznych. Pzp, za dyrektywami unijnymi, przewiduje wyjątki od zasady, aby wykonawca spełniał samodzielnie określone poziomy zdolności.
Wykonawca na mocy art. 22a ust. 1 pzp (pozostającym bez zmian w nowej pzp) może:
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zarówno zamawiający jak i wykonawcy przez ostatnich kilka lat obowiązywania ww. przepisu przyzwyczaili się, że możliwe jest powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich. Nie ma praktyki ograniczania możliwości korzystania z zasobów tych podmiotów, choć jest to możliwe.
Wykorzystanie zasobów podmiotów trzecich w praktyce
Wykorzystanie zasobów podmiotów trzecich niesie za sobą wiele pytań, począwszy od tego:
- czy podmiot trzeci może użyczyć zasobów dla wykazania każdego warunku stawianego przez zamawiającego,
- poprzez charakter powiązań wykonawcy z podmiotem trzecim,
- sposób wykazania dysponowania tym potencjałem ,
- co w sytuacji, gdy wykonawca w toku realizacji zamówienia chce, bądź musi wymienić podmiot deklarowany w ofercie na inny,
- czy i w jakich sytuacjach zamawiający może wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby innych podmiotów?
Wyłączenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich
Na mocy art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i art. 79 ust. 3 Dyrektywy 2014/25/UE w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, zamawiający mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę, a w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, przez uczestnika tej grupy.
Analogicznie, zgodnie z art. 36a ust. 2 pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.
Z kolei zgodnie z art. 22a ust. 4 pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, wykonawca powołujący się na posiadanie zdolności technicznych w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich, w postępowaniach na usługi i roboty budowlane, powinien w części objętej postawionym warunkiem udziału zaangażować podmiot trzeci do realizacji tej części zamówienia. Praktycznie, skuteczne powoływanie się na potencjał tych podmiotów jest możliwe tylko, gdy podmiot trzeci wykona określoną część zamówienia jako podwykonawca.
Zamawiający nie zawsze musi dopuścić powoływanie się na podmioty trzecie przez wykonawcę
Analiza treści ww. przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający nie zawsze musi dopuścić powoływanie się na podmioty trzecie przez wykonawcę.
W zakresie, w jakim zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać się bowiem na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.
Przykłady z praktyki udzielania zamówień
Usługi projektowe
Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający stawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący usług projektowych. Zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, co najmniej 2 usługi polegające na wykonaniu projektu budowlanego obiektu szpitalnego, obejmującego wykonanie projektu instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji. Jednocześnie, w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający ustanawia wymóg, iż wykonanie projektu instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji stanowi kluczową część zamówienia, którą zastrzega do osobistego wykonania przez wykonawcę.
W powyższym przykładzie, wykonawca, który nie posiada własnego doświadczenia w wykonaniu projektu obejmującego wykonanie projektu instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji nie może wziąć udziału w postępowaniu, chyba że złoży ofertę wspólnie z innym wykonawcą (tzw. konsorcjum). Nie jest bowiem możliwe, aby wykonawca taki skorzystał z doświadczenia projektowego podmiotu trzeciego, gdyż podmiot ten nie będzie mógł wykonać jako podwykonawca części zamówienia dotyczącej instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji. Bez realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci wykonawca nie wykaże natomiast realizmu przekazania tego potencjału.
Roboty budowlane
Również w robotach budowlanych zamawiający może zastrzec do osobistego wykonania określoną część zamówienia, blokując tym samym możliwość spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci. Przykładowo:
w postępowaniu na wykonanie obwodnicy miasta zamawiający ustanawia warunek udziału polegający na konieczności wykazania, że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 2 inwestycje drogowe, obejmujące wykonanie co najmniej 2 skrzyżowania. Zamawiający zastrzega jednocześnie, jako kluczową część zamówienia wykonanie fragmentów obwodnicy, na których znajdują się skrzyżowania.
Chcąc wziąć udział w ww. postępowaniu wykonawca musi więc samodzielnie wykazać, iż posiada doświadczenie w realizacji tego typu zadań, gdyż nie będzie mógł zlecić wykonania skrzyżowań podwykonawcy. Tylko bowiem przy realizacji tej części zamówienia, jako objętej warunkiem udziału, możliwe byłoby skuteczne użyczenie zasobów podmiotu trzeciego.
Usługi IT
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie wdrożenia i utrzymania zintegrowanego systemu informatycznego. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych jest w szczególności wykonanie w okresie ostatnich 3 lat usługi wdrożenia wraz z wykonaniem analizy przedwdrożeniowej oraz usługi utrzymania systemu informatycznego przez okres 12 miesięcy.
Jeśli zamawiający zastrzegłby do osobistego wykonania część zamówienia tj. wykonanie analizy przedwdrożeniowej i usługi utrzymania systemu, to wykonawca musiałby w takim postępowaniu wykazać warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie w oparciu o własne doświadczenie. Nie mógłby wówczas powołać się na potencjał innego podmiotu, gdyż nie byłoby możliwe wykonanie przez niego tej części zamówienia.
Zamiast podsumowania
Można stwierdzić, że oczywiście zarówno dyrektywy jak i prawo krajowe przewidują, że wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia posiłkując się zasobami podmiotów zewnętrznych jednak zamawiający ma możliwość, jako gospodarz postępowania ustanowić takie zasady, które będą wzmacniały osobisty udział wykonawcy w realizacji zamówienia, a tym samym będą ograniczały prawo powoływania się na potencjał podmiotów trzecich.
