Nowa Ustawa PZP a umowy w zamówieniach publicznych

Celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy z wykonawcą. To ukoronowanie bardzo wielu działań zarówno po stronie zamawiającego, odpowiedzialnego za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, jak również wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Nie jest to jednak cel sam sobie. Zawarta umowa określa wzajemne prawa i obowiązki stron, umożliwiając sprawną realizację przedmiotu zamówienia. Autorka tekstu, Pani Joanna Marczewska przybliża zasady dotyczące umów o udzielenie zamówienia publicznego w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych. Jakich korzystnych zmian mogą spodziewać się zamawiający i wykonawcy pod rządami nowej ustawy?

Umowy cywilnoprawne a prawo zamówień publicznych. Jakie istnieją różnice?

Umowy zawarte w wyniku procedury określonej w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych cechuje kilka zasadniczych różnic w stosunku do klasycznych umów zawieranych w obrocie cywilnoprawnym. Po pierwsze, istotne jest jaki charakter mają zawierane przez zamawiających umowy. Z jednej bowiem strony, proces dojścia do zawarcia umowy w zamówieniach publicznych jest sformalizowany i wynika ze szczegółowych unormowań pzp. Z drugiej strony regulacje dotyczące umów o zamówienia publiczne są poddane przepisom Kodeksu cywilnego, co wynika wprost z pzp.

• Kodeks cywilny posługuje się dla określenia stron stosunku zobowiązaniowego pojęciami dłużnik i wierzyciel. Stosownie do art. 353 ust. 1 kc zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Przepisy pzp regulują specyficzny stosunek zobowiązaniowy istniejący pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, jednak obecnie nie ma wątpliwości, że umowy o zamówienia publiczne pomimo administracyjnoprawnego procesu dojścia do zawarcia umowy są poddane regulacjom cywilnoprawnym.

• Po drugie, umowy o zamówienia publiczne są specyficzne ze względu na szczególne regulacje właściwe tylko dla tego typu umów, jak tryb i forma zawarcia umowy, okres na jaki umowa może być zawarta, możliwość zmiany umowy, przesłanki nieważności umowy. Powyższe, szczególne uregulowania, właściwe jedynie dla umów o zamówienia publiczne wyróżniają tego typu umowy spośród innych umów określonych w kc.

• Po trzecie, umowy o zamówienia publiczne są szczególnym zobowiązaniem, w którym ograniczeń doznaje kodeksowa zasada swobody umów. Można wskazać na wiele przejawów ograniczeń tej zasady. Należą do nich – niemożność swobodnego wyboru kontrahenta, ograniczony wpływ wykonawcy na określenie przedmiotu zamówienia i warunków realizacji, niemożność dowolnej zmiany zawartej umowy oraz specyficzne zasady odstąpienia od umowy. W orzecznictwie oraz doktrynie wskazuje się niejednokrotnie, że umowy o zamówienia publiczne, z uwagi na powyższe uwarunkowania mają charakter adhezyjny.

Co zmienia się w obszarze umów z wejściem w życie nowych przepisów?

Wydaje się, że w obliczu wejścia w życie ustawy z dnia 11 września  2019r. Prawo zamówień publicznych możliwe będzie dążenie do równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Ustawa, która wejdzie w życie od 1 stycznia 2021r. wprowadza kilka nowych regulacji. Przede wszystkim ustawodawca zdecydował się wyrazić wprost zasadę, wedle której zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązani są współpracować przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Kwestia ta pomimo, iż na gruncie stosunków cywilnoprawnych jest naturalną konsekwencją złożenia zgodnych oświadczeń woli stron, w pzp została wyróżniona w sposób szczególny niejako zmuszając strony do osiągania podczas realizacji umowy konsensusu. Zasada współpracy zamawiającego z wykonawcą została wprowadzona, jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy, celem wzmocnienia regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazano, że zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów stron umowy.

Klauzula abuzywna. Na co zwrócić uwagę?

Przełomową zmianą jest wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, tj. postanowień, których w umowie o zamówienie publiczne być nie może. Jak wskazuje się w uzasadnieniu projektu nowej ustawy specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Wprowadzenie klauzul abuzywnych stanowi jasne wytyczne, o które postulowano od wielu lat, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Niestety taka praktyka po stronie zamawiających była bardzo częsta, choć w oczywisty sposób szkodliwa, bo dająca złudne przeświadczenie po stronie zamawiających, że tak a nie inaczej konstruując umowę są wolni od wszelkich zagrożeń na etapie realizacji zamówienia. W istocie wraz z objętością samego projektu umowy, rosły też ceny ofert otrzymywanych w drodze postępowań przetargowych, z uwagi na fakt iż wykonawcy byli zobowiązywani do uwzględniania wszystkich, nie zawsze zasadnych obowiązków po swojej stronie.

Czego nie wolno?

Do postanowień zakazanych wedle art. 433 nowego pzp należą: co do zasady odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Z punktu widzenia równowagi stron, która i tak w umowach o zamówienia publiczne jest zachwiana, wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych należy ocenić pozytywnie. Co więcej, pozytywny aspekt ww. zmian będzie z całą pewnością dostrzegalny w sferze oszczędności środków publicznych, gdyż wykonawca będzie mógł bardziej precyzyjnie szacować cenę, bez obciążenia nadmiernymi ryzykami.

Data zakończenia realizacji umowy. Nieodłączny element w nowym PZP

Kolejną zmianą, która podkreśla specyfikę umów o zamówienia publiczne, jest wprowadzenie w art. 436 nowego pzp określonych, obowiązkowych postanowień umowy. Zamawiający będą zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów. Pozwoli to z całą pewnością uniknąć sytuacji, w których postępowanie przetargowe skonsumowało termin na realizację zamówienia określony konkretną datą, a umowa nie może być podpisana z uwagi na to, że byłaby umową o świadczenie niemożliwe. Zamawiający będą ponadto zmuszeni określać warunki zapłaty wynagrodzenia, łączną, maksymalną wysokość kar umownych oraz regulacje dotyczące umów zawieranych na okres ponad 12 miesięcy w zakresie naliczania kar oraz waloryzacji wynagrodzenia. Szczególne regulacje w zakresie współpracy i rozliczania z podwykonawcami, które będzie musiała zawierać każda umowa o roboty budowlane zostały wymienione w art. 437 nowego pzp.

Zmiana cen materiałów lub kosztów. Co dalej?

Kolejną rewolucyjną zmianą w stosunku do treści ustawy pzp w zakresie umów jest waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zasady waloryzacji będą musiały wynikać z umowy o zamówienie publiczne zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy na mocy art. 439 nowego pzp. Dodatkowo, gdy umowa będzie zawarta po upływie 180 dni od dnia składania ofert na mocy art. 439 ust. 3 nowego pzp dokonuje się zmiany wysokości wynagrodzenia, które może być zarówno powyżej ceny oferty wybranego wykonawcy jak i poniżej, w zależności od obecnego poziomu cen.

Słowem podsumowania

Umowa o zamówienie publiczne stanowi więc wyjątkowy stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a więc podmiotem sektora prywatnego i zamawiającym instytucją publiczną. Dotychczas praktycy dostrzegali, co do zasady dominującą pozycję zamawiającego jako strony, która „narzuca” postanowienia umowne. Pod reżimem ustawy nowej pzp zamawiający wciąż jest odpowiedzialny za sporządzenie postanowień umownych, jednak jest w tym względzie ograniczony wieloma wytycznymi, których celem jest z jednej strony poprawa sytuacji wykonawcy w postępowaniu a z drugiej strony zwiększenie efektywności zamówień publicznych. Wprowadzone zmiany są więc ze wszech miar właściwe i oby okazały się skuteczne.

Łukasz Laszczyński: Zmiany, które dotyczą umów w zamówieniach publicznych, a które wejdą w życie wraz z nową ustawą należy ocenić pozytywnie. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż wprowadzanym zmianom przyświeca bardzo istotny cel, by zasady na których będzie realizowane zamówienie publiczne, wzajemne prawa i obowiązki stron umowy, były oparte o zasadę równości. Czas odejść w zamówieniach publicznych od bardzo krótkowzrocznego postrzegania procesu zakupowego. Jego celem nie jest przecież zawarcie umowy samej w sobie, ale m.in. sprawna realizacja przedmiotu zamówienia publicznego.