Obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. nowe Prawo zamówień publicznych w sposób jednoznaczny wskazuje moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. W art. 254 pzp przyjęto bowiem zasadę, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem postępowania. Uregulowanie to nakazuje uznać za równorzędne dwa sposoby zakończenia postępowania. Niemniej jednak należy stwierdzić, że głównym celem postępowań jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy i zawarcie z nim umowy.
Powyższe jest oczywiście zrozumiałe w świetle uzasadnienia o charakterze mniej formalnym, a zdecydowanie bardziej ekonomicznym. Przygotowania, a następnie przeprowadzenie postępowania niesie ze sobą konkretne nakłady finansowe i osobowe dla zapewnienia prawidłowości całego procesu. Tym samym instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana jako czynność o charakterze wyjątkowym.
Unieważnienie postępowania, a regulacje unijne
Brak uregulowania instytucji unieważnienia postępowania w Dyrektywie 2014/24/UE oznacza pozostawienie, w przedmiotowym zakresie, ustawodawcy krajowemu swobody w kształtowaniu regulacji. Artykuł 255 pzp reguluje obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w dużej części powielając dotychczasowe rozwiązania zawarte w art. 93 nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawowe przesłanki można podzielić na dwie grupy; przesłanki obligatoryjne oraz przesłanki fakultatywne.
Pierwsza przesłanka. Brak wniosku, albo oferty
Pierwszą z przesłanek, która została przez ustawodawcę wyodrębniona z art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp z 2004 r., stanowi nie złożenie żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty. Konieczność unieważnienia postępowania w stanach faktycznych, w których nie złożono wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo żadnej oferty jest w pełni oczywista także z punktu widzenia wskazanego wyżej przepisu art. 254 pzp.
Druga przesłanka. Odrzucone wnioski, albo oferty
Druga przesłanka, wyodrębniona z ww. artykułu wcześniej obowiązującej pzp odnosi się do sytuacji, w której wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.
Przesłanka ta obejmuje sytuacje, gdy wykonawcy odpowiedzieli na zaproszenie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu, lecz wnioski albo oferty podlegały odrzuceniu. Tym samym ustawodawca odwołuje się do nowej instytucji, jaką jest uregulowane art. 146 pzp odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Trzecia przesłanka. Cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
Trzecia, obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania, będzie miała zastosowanie w sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 222 ust. 4 pzp, zamawiający ma obowiązek, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Istotnym elementem niniejszej regulacji jest rozróżnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia od wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji przekroczenia kwot na sfinansowanie zamówienia omawiana przesłanka znajdzie zastosowanie. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Jednakże ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku zwiększenia tej kwoty do wartości wynikającej z najkorzystniejszej oferty.
Czwarta przesłanka. Oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie
Kolejna przesłanka zawarta w art. 255 pkt 4 pzp, odnosi się do unieważnienia postępowania w przypadkach dotyczących składania ofert dodatkowych, które to oferty dodatkowe zostały złożone o takiej samej cenie lub koszcie. Jednocześnie należy zauważyć, że ustawodawca nie przewidział konieczności złożenia ofert korzystniejszych niż złożone uprzednio, lecz w art. 251 pzp przewidział, że wykonawcy, składający oferty dodatkowe, nie mogą oferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach. Treść przepisu rozstrzyga, że unieważnienie postępowania obejmuje nie tylko sytuacje w których złożono ofertę dodatkową o takiej samej cenie (jak dotychczasowy art. 93 ust. 1 pkt 5 pzp) lecz również o takim samym koszcie.
Piąta przesłanka. Istotna zmiana okoliczności
Piąta z przesłanek znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Szósta przesłanka. Niemożliwa do usunięcia wada
Możliwość zastosowania przytoczonej regulacji będzie miała miejsce tylko w momencie spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny a nie potencjalny. Warto podkreślić, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego i to właśnie na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania o jaki interes publiczny chodzi oraz udowodnienie, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Elementem koniecznym jest również istotność zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter, który należy rozpatrywać jako niemożność, przy zachowaniu należytej staranności, przewidzenia jej przez zamawiającego, jak i wykonawcę.
Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowej przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 pzp, który w swojej treści wymienia przesłanki unieważnienia umowy.
Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć.
Siódma przesłanka. Brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
Ustawodawca w pkt 7 omawianego przepisu wprowadził nową przesłankę związaną z brakiem wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchyleniem się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263 pzp, który stanowi o ponownym badaniu i ocenie ofert w następstwie uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy lub wniesienia zabezpieczenia.
Na gruncie dotychczasowego Prawa zamówień publicznych brak było podobnej regulacji, co wynikało m.in.: z poglądu, że postępowanie kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne rozwiązanie rozwiewa wszelkie wątpliwości, powodując tym samym, że nawet w sytuacji nie zdecydowania się zamawiającego na dokonanie ponownego badania i oceny ofert, unieważni on postępowanie, tym samym jednoznacznie zakończy postępowanie.
Ósma przesłanka. Negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki nie doprowadziły do zawarcia umowy
Istotną zmianą, wprowadzoną do nowej pzp, jest dodanie ostatniej obligatoryjnej przesłanki unieważnienia postępowania, w sytuacji, w której w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przedmiotowa regulacja ma fundamentalne znaczenie, biorąc pod uwagę dotychczas wyrażane stanowisko, braku znajdowania zastosowania instytucji unieważnienia postępowania do postępowań prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Fakultatywne przesłanki unieważnienia postępowania
Całkowicie nowym rozwiązaniem, dotychczas nieobecnym w Prawie zamówień publicznych, jest przewidziana w art. 256 Pzp, możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.
Ustawodawca postanowił, że niniejsza regulacja będzie funkcjonować niezależnie od obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania ujętych w art. 255 pzp. Zastosowanie przedmiotowego przepisu powinno być poparte dającymi się zidentyfikować przesłankami. Dodatkowo warto zauważyć, że zastosowanie przepisu art. 256 pzp zostało ograniczone czasowo. Niniejsza regulacja znajdzie zastosowanie jedynie w sytuacji ujawnienia się okoliczności, które będą stanowić podstawę uznania prowadzenia dalszego postępowania za nieuzasadnione.
Ujawnienie tych okoliczności, które w naszej ocenie może polegać także na zmianie świadomości zamawiającego w stosunku do momentu ogłoszenia postępowania, powinno nastąpić już po wszczęciu postępowania. Przyjęta przez ustawodawcę technika redakcyjna przepisu ukazuje fakultatywny charakter przepisu. Należy jednak zauważyć, że niezależnie od ww. przepisu, w sytuacjach, o których mowa w art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 137 ust. 7 pzp, unieważnienie postępowania na podstawie regulacji art. 256 pzp staje się obligatoryjne.
Powołane przepisy odnoszą się do konieczności unieważnienia postępowania przez zamawiającego w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia lub w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia.
Ustawodawca w art. 257 pzp sformułował fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania, w sposób analogiczny do dotychczas obowiązującej regulacji art. 93 ust. 1a pzp, jednocześnie doprecyzowując ją. Według omawianego przepisu zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji. Brak wyrażonego przez ustawodawcę ograniczenia czasowego powoduje, że zamawiający w oparciu o niniejszą przesłankę może unieważnić postępowanie na każdym jego etapie.
Przepis art. 258 pzp przewiduje fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zainteresowanie wykonawców prowadzonym postępowaniem jest mniejsze od oczekiwanego i określonego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Celem tej regulacji jest zapewnienie należytej konkurencji w postępowaniu.
Ustawodawca w art. 259 uregulował kwestie dotyczące unieważnienia części postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Poprzez odwołanie do poprzednich przepisów, w takich postępowaniach zamawiający będzie zobowiązany lub będzie mógł unieważnić tylko część postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podsumowanie
Podsumowując w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawa zawiera wiele dotychczas obowiązujących rozwiązań. Wprowadzone przez ustawodawcę zmiany mają na celu dostosowanie oraz uporządkowanie jednej z formy zakończenia postępowania.
