Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

Co to jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a także roszczeń wynikających z zobowiązań wykonawcy wynikających z gwarancji oraz rękojmi. 

Tym samym zgodnie z art. 453 Pzp (źródło) zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Tutaj należy zauważyć, że pojęcie wykonania umowy odnosi się do okoliczności spełnienia zobowiązania głównego, tj. realizacji dostawy, usług lub roboty budowlanej potwierdzone odpowiednio protokołem, nie zaś do zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji czy też przysługującej zamawiającego rękojmi. 

W związku z czym zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. Kwota to, jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. 

Tak więc funkcją instytucji zabezpieczenia jest  umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.  

Artykuł 471 Kodeksu cywilnego

Zgodnie z art. 471 Kc (źródło) dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Skutkiem zachowania się dłużnika niezgodnego z treścią zobowiązania jest więc jego odpowiedzialność odszkodowawcza wiążąca się jednocześnie z roszczeniem wierzyciela do naprawienia szkody.

Ile wynosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

W art. 452 ust. 2 ustawy Pzp ustala się zasadę, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5 % ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. 

Celem tej regulacji jest bardziej świadome określanie przez zamawiających wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w efekcie czego w wielu przypadkach niższe zabezpieczenia pozytywnie wpłyną na płynność finansową wykonawców.

Zamawiający może ustalić także zabezpieczenie w wysokości większej niż 5%, jednak nieprzekraczającej 10% takiej ceny albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia publicznego, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. 

Wnosisz odwołanie lub wniesiono odwołanie do KIO i potrzebujesz pomocy? Sprawdź, co nasi eksperci mogą dla Ciebie zrobić! Poznaj ich ofertę reprezentacji w KIO i umów się na rozmowę! 👇

Charakter żądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Żądanie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma charakter fakultatywny, więc nie pojawia się tutaj determinanta ustawowa odniesiona do wartości postępowania lub jego charakteru. 

Jeżeli zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia, powinien podać co najmniej wysokość żądanego zabezpieczenia przez wskazanie wartości procentowej zabezpieczenia oraz form, w jakich wykonawca może wnieść zabezpieczenie. 

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy oraz ochronę przed ryzykiem niewłaściwej lub niedokończonej realizacji zadania przez wykonawcę. Zabezpieczenie to jest określoną sumą pieniędzy lub odpowiednim zobowiązaniem zapłaty tej kwoty, od czego zamawiający uzależnia moment podpisania umowy.

Czym skutkuje brak wniesienia zabezpieczenia?

Brak wniesienia zabezpieczenia skutkuje unieważnieniem postępowania (art.255 pkt. 7Pzp) oraz zatrzymaniem wadium (art. 98 ust.6 pkt.2 lit.b Pzp).

O głównym celu zastosowania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, mówi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok KIO z 14 maja 2009r. sygn.akt.KIO/UZP 572/09), który uznaje, że w przypadku niewłaściwego wykonani zamówienia, tj. z naruszeniem terminów, warunków, co do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma do dyspozycji stosowne środki prawne (m.in. w postaci zabezpieczenia należytego wykonania umowy), wynikające z postanowień umowy oraz przepisów Pzp i Kodeksu Cywilnego, które umożliwiają mu dochodzenie swoich praw od wykonawcy.

Zabezpieczenie, o którym mowa w art. 449 Pzp, jest rodzajem kaucji przekazywanej przez wykonawcę (jako dłużnika) zamawiającemu (jako wierzycielowi) celem ewentualnego zabezpieczenia roszczeń, które mogą powstać w związku z zawartą umową. Instytucja zabezpieczenia umacnia zatem pozycję zamawiającego jako wierzyciela. Zgodnie z art. 449 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawowe zakreślenie celu zabezpieczenia wskazuje, że zabezpiecza ono wszelkiego rodzaju roszczenia służące zamawiającemu w związku z niewykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. 

Kiedy należy wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy winno być wniesione najpóźniej przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne. 

W jakiej formie wnosi się zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach:

– pieniądzu;
– poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
– gwarancjach bankowych;
– gwarancjach ubezpieczeniowych;
– poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również:

– w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
– przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
– przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Czy wykonawca może wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie elektronicznej?

Co istotne, w przypadku gdy wykonawca decyduje się na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji, nie ma ustawowego wymogu wniesienia jego z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej, co wiąże się z postacią elektroniczna gwarancji ani też wymogu złożenia jej w oryginale. 

Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. 

Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy zwraca się z odsetkami?

Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy.

Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia, co ma duże znaczenie dla zachowania płynności finansowej wykonawcy realizującego umowę o zamówienie publiczne. 

Warto zauważyć, że zamawiający nie zwracając zabezpieczenia wykonania umowy w wymaganym terminie, nie podlega także karom pieniężnym określonym w ustawie Pzp. Nieterminowy zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie stanowi także naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Na zaniechanie zwrotu zabezpieczenia nie przysługują także również środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie. W okoliczności braku zwrotu zabezpieczania należytego wykonania będą miały z kolei zastartowanie przepisy art.405 Kc dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia się. 

Czy można zmienić formę zabezpieczenia należytego wykonania umowy?

W trakcie realizacji umowy, w zasadzie tuż po jej zawarciu, wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, na jedną z powyższych form. Formy, w których wykonawca wedle swojego wyboru dokonuje wniesienia zabezpieczenia, mogą być w trakcie umowy zmieniane bez konieczności uzyskiwania zgody zamawiającego. Natomiast zmiana formy zabezpieczenia nie może zostać dokonana z naruszeniem interesów zamawiającego. Powinna zostać dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości. 

Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy, a COVID

Co do zasady zamawiający dokonuje potrącenia kar umownych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednakże jak zostało to określone art. 15r specustawy covidowej (źródło),  w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii COVID-19 i przez 90 dni od dnia jego odwołania, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. 

Nie wolno mu także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Warunkiem jest, że zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii i nie musi być z nim bezpośrednio lub pośrednio związane. 

W dniu 24 sierpnia 2022 weszły w życie zmiany uchylające art. 15r¹ wskazanej specustawy covidowej. Art. 32 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (źródło) wprowadził nowe zasady uprawniające Zamawiających do dochodzenia kar umownych. Zmiany regulują także kwestię przedawnienia roszczeń. 

Dochodzenie kar umownych z ZNWU

Obecnie, w przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r¹ specustawy covidowej i które dotyczyły zdarzeń powstałych:

➣ do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;

➣ w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;

➣ w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.

Sprawdź swoje kompetencje! Uzupełnij krótki test samooceny, który pokaże Ci, jakie obszary są Twoją mocną stroną, a które wymagają dopracowania. Dowiedz się, jakie stanowisko w Zamówieniach Publicznych jest Ci należne zgodnie z posiadaną przez Ciebie wiedzą!