Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Takie uprawnienie daje im wprost przepis art. 23 ust. 1 pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe ustawowe rozwiązanie umożliwia wykonawcom łączenie swoich sił oraz potencjałów dla zwiększenia szans uzyskania publicznego zamówienia.
Instytucja wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego zdążyła się już na dobre ugruntować w systemie zamówień publicznych, jednak praktyczne aspekty związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego rodzą wiele problemów. Jednym z nich jest zagadnienie wadium składanego w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Polecamy artykuł Pana Piotra Skawińskiego z Kancelarii Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro będący komentarzem do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020r. Dowiesz się z niego:
- Jaki był przedmiot oraz istota sporu
- Treść wyroku Sądu Najwyższego
- Treść oraz argumentacja wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
Przedmiot sporu
Komentowanym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako KIO) oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i rozbudowę Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie”. Wykonawcy zarzucili zamawiającemu w odwołaniu nieuprawnione odrzucenie ich oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 pzp tj. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, co zdaniem zamawiającego przejawiało się wniesieniem wadium w formie gwarancji bankowej, w której jako wykonawca wskazany został wyłącznie jeden z członków odwołującego się konsorcjum.
Istota sporu
Spór przed KIO w znaczącej mierze sprowadzał się do analizy zasadności podjętej przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, w kontekście wykładni poczynionej uprzednio przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018r. (IV CSK 86/17) oraz przez Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019r. (XII Ga 555/18), który zapadł na skutek przytoczonego wyżej orzeczenia Sądu Najwyższego. Wydawać by się mogło, że wymienione orzeczenia usunęły dotychczasowe wątpliwości interpretacyjne na kanwie wnoszenia wadium w formie gwarancji wadialnych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tak się jednak do końca nie stało, o czym najlepiej świadczy analizowany wyrok KIO.
Wyrok Sądu Najwyższego
Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 86/17 wskazał zatem, iż co do zasady:
gwarancja wadialna może obejmować tylko jednego członka konsorcjum wykonawczego, jednocześnie zastrzegając, iż wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
W sprawie KIO 662/20 lider konsorcjum, którego oferta została odrzucona podjął próbę wykazania, że złożona przez niego gwarancja wadialna spełniała określone powyżej wymogi pomimo faktu, że została wystawiona wyłącznie na tego wykonawcę, zaś z jej treści nie wynikało, że działa on jako lider konsorcjum lub, że występuje również w imieniu drugiego konsorcjanta, który w gwarancji wymieniony nie został.
Wykonawca odwołał się w szczególności do charakteru gwarancji wadialnej, jako zobowiązania nieakcesoryjnego, bezwarunkowego, płatnego na pierwsze żądanie. Ponadto, zwrócił uwagę na wynikającą z pzp solidarną odpowiedzialność konsorcjantów wobec zamawiającego, co wyraża się w tym, że zamawiający miałby podstawę do zatrzymania wadium w całości chociażby bezpośrednią przyczyną zatrzymania byłyby tylko zaniechania konsorcjanta nie wskazanego w treści gwarancji.
Odwołujący przekonywał także, iż o możliwości wniesienia przez niego wadium w imieniu całego konsorcjum świadczyło załączone do oferty pełnomocnictwo i zawarta umowa konsorcjum. Odwołujący przedstawił analizę, wedle której, na podstawie złożonej gwarancji, zamawiający mógłby zatrzymać wadium w przypadku ziszczenia się każdej z przesłanek wymienionych przepisami art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Ważnym w ocenie odwołującego aspektem sprawy była dokonana przez zamawiającego modyfikacja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, którą zdaniem wykonawcy miał on jednoznacznie dopuścić wniesienie wadium przez dowolnego z konsorcjantów. Co więcej, wykonawca przedłożył na rozprawie stanowisko przedstawiciela gwaranta (banku), zgodnie z którym, w przypadku gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, a w gwarancji wadialnej jako wykonawcę wskazano wyłącznie jednego z tych wykonawców, bez wzmianki, iż działa on w ramach konsorcjum z innym podmiotem, bank wypłaci zamawiającemu kwotę odpowiadającą równowartości wadium nawet w przypadku, w którym przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 ustawy pzp ziszczą się z powodu działania lub zaniechania podmiotu niewymienionego w gwarancji wadialnej.
Argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej
KIO nie uznała jednak powyższej argumentacji odwołującego się wykonawcy za zasadną podzielając tym samym stanowisko zamawiającego, który konsekwentnie twierdził, iż w sprawie rozstrzygające znaczenie ma treść złożonej gwarancji, którą należy czytać w oderwaniu chociażby od solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków wobec zamawiającego.
Co istotne, oddalając odwołanie, Izba dokonała wyraźnego rozróżnienia czynności wniesienia wadium od ustanowienia wadium uznając, że wniesienie wadium przez należycie umocowanego wykonawcę (co w analizowanej sprawie było poza sporem bowiem treść pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum nie była kwestionowana) nie może być utożsamiane ze skutecznością ustanowienia wadium tj. należytym zabezpieczeniem interesów zamawiającego.
KIO słusznie stwierdziła, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po „stronie wykonawczej„, np. przez wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc.
Względnie, omawianą poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres odpowiedzialności gwaranta niż tylko dotyczący stricte działań/zaniechań podmiotu wymienionego w treści gwarancji.
W gwarancji odwołującego skład orzekający KIO nie dopatrzył się żadnego ze wspomnianych powyżej elementów. Przeciwnie, w ocenie KIO treść spornej gwarancji nie pozostawiała wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (lidera konsorcjum) oraz, że bank przyjął odpowiedzialność gwarancyjną tylko za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy. Tym samym, pomimo jednoznacznego stanowiska samego banku, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że udzielając gwarancji bank zobowiązał się względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż lider podmiotem (tj. z drugim konsorcjantem).
Z przedstawionego orzeczenia KIO wnioskować można, iż wyrok Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17 w żadnej mierze nie powinien stanowić podstawy dla przyjęcia tezy, zgodnie którą, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarancja wadialna może każdorazowo obejmować tylko jednego członka konsorcjum wykonawczego. Takie rozwiązane jest dopuszczalne, ale wymaga spełnienia szeregu czynników, warunkujących uznanie wniesienia tego typu gwarancji za skuteczne ustanowienie wadium rozumiane jako należyte zabezpieczenie interesów zamawiającego. Ocena spełnienia tych czynników powinna zawsze opierać się na treści danej – konkretnej gwarancji wadialnej. Innymi słowy, rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta za działania lub zaniechania ewentualnych, nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy (który zlecił udzielenie gwarancji), musi znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji i może nastąpić na poniższe sposoby, które sprecyzował Sąd Okręgowy w Gdańsku w Wyroku z dnia 27 lutego 2019 r. (XII Ga 555/18), tj. poprzez:
- wskazanie, że przez „wykonawcę” lub „dającego zlecenie” należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w dokumencie gwarancji, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę;
- wskazanie przejęcia przez gwaranta odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniobiorcy, ale również „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”;
- zaznaczenie, że wykonawca/dający zlecenie działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów;
- rozszerzenie odpowiedzialności gwaranta poza wskazane „przyczyny leżące po stronie zleceniodawcy/wykonawcy” na przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”.
