Jakie są granice weryfikacji oferty wykonawcy przez zamawiającego?
Wytrawni zamówieniowcy odpowiedzą z pewnością bez wahania, że granice te wyznacza sam zamawiający ustanawiając w dokumentach zamówienia mechanizmy pozwalające na sprawdzenie oświadczeń składanych w ofercie. Bardzo często jednak regulacji w tym zakresie brak. Wykonawcy zdając sobie sprawę z tego, że stosownych metod weryfikacji nie ustanowiono częstokroć składają oferty na bazie ogólnych deklaracji i potwierdzeń, a na wezwanie zamawiającego tłumaczą, że przecież w SWZ nie ustanowiono wymogu poparcia deklaracji dowodami.
Zdarza się jednak, że kwestia weryfikacji oświadczeń może wykwitnąć w Krajowej Izbie Odwoławczej, a dalej w Sądzie i jak się okazuje są pewne sytuacje, w których orzecznictwo pozwala wezwać wykonawcę, aby wykazał okoliczności, na które się powołuje. Ciekawe podejście do weryfikacji oferty zaprezentowała ostatnio Krajowa Izba Odwoławcza.
Stan faktyczny sprawy z wyroku z dnia 28.12.2020 r. sygn. akt KIO 3280/20
Przedmiotem zamówienia były usługi zatrudnienia pracowników przez agencję pracy, przy czym zamawiający zawarł szczegółowe wymagania dotyczące sposobu wyliczenia ceny. W szczególności wzór pozwalający na ustalenie ceny, obejmował kwotę składek na PFRON (Państwowy Fundusz Pracy Osób Niepełnosprawnych) obowiązujących u wykonawcy na dzień wszczęcia postępowania i doliczanych do wynagrodzenia każdej zatrudnionej osoby. Wykonawcy na miejscu 1 i 2 w rankingu wskazali kwotę składek PFRON 0 zł, zaś wykonawca na miejscu 3 określił kwotę składek na ponad 80 zł/osobę. Zamawiający nie żądał w SWZ na potwierdzenie poziomu składek PFRON jakichkolwiek dokumentów.
Zamawiający dokonał pierwotnie wyboru oferty wykonawcy na 1 miejscu, jednak w wyniku odwołania wykonawcy nr 3 kwestionującego całkowite zwolnienie z PFRON swoich konkurentów zamawiający dokonał wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na fakt, że wprowadził zamawiającego w błąd. W toku procedury wyjaśnień wykonawca nie udzielił przekonującej odpowiedzi na pytanie, czy był uprawniony do całkowitego zwolnienia z PFRON natomiast zamawiający ustalił w oparciu o faktury pochodzące z innego kontraktu, iż w okresie badanym, a więc na dzień wszczęcia postępowania wykonawca naliczał składki na PFRON.
Zamawiający uznał więc, że zaistniała podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z 2004 r. Wykonawca bowiem złożył ofertę z ceną nie obejmującą składek na PFRON podczas gdy zamawiający ustalił, w oparciu o dowody, którymi dysponował, iż na dzień wszczęcia postępowania wykonawca naliczał te składki w innym kontrakcie.
W efekcie zamawiający dokonał wyboru wykonawcy na 2 miejscu, choć i ten wybór został zakwestionowany. W toku postępowania odwoławczego, odwołujący złożył dowody potwierdzające, że również wykonawca nr 2 w okresie badanym naliczał składki na PFRON w innym kontrakcie choć twierdził podczas rozprawy, że był z nich zwolniony. Na tej podstawie, w obliczu rozbieżności Izba nakazała wyrokiem KIO 3280/20 wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy wykonawca na dzień wszczęcia miał podstawę do zwolnienia ze składki na PFRON i ustalenia podstawy tego zwolnienia, ale co więcej, Izba, pomimo braku takiego wymogu w dokumentach zamówienia nakazała wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów stanowiących jednoznacznie potwierdzenie ww. okoliczności.
Izba wskazała w uzasadnieniu, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którą powoływał się zamawiający, iż nie żądał w SWZ dokumentów na potwierdzenie prawidłowości zastosowanej składki. Izba wyjaśniła, że w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości czy wykonawca prawidłowo określił składkę PFRON, tj. składnik obliczania ceny za realizację zamówienia, zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić wraz z żądaniem przedstawienia odpowiednich dokumentów.
Izba podkreśliła, że zamawiający nie może ignorować istniejących wątpliwości i wybrać wykonawcę, co do którego istnieją wątpliwości, gdyż stałoby to w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Na koniec Izba, w dość kontrowersyjny sposób oceniła kwalifikację żądanych dokumentów. Zdaniem Izby „dokumenty, które zostaną przedłożone przez Przystępującego, nie są dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków (czy to przedmiotowych czy podmiotowych) w postępowaniu, a jedynie służyć będą wyjaśnieniu sporu”.
Analiza stanu prawnego
Zarówno w świetle ustawy pzp z 2004 roku, jak i na mocy pzp z 2019 r. obowiązuje przepis (odpowiednio art. 87 i art. 223 ust. 1), zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Zamawiający w dokumentach zamówienia powinien wskazać, jakich dokumentów będzie żądał od wykonawców. W poprzednim stanie prawnym żądanie to musiało być zgodne z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126). Obecnie katalog dokumentów jako przedmiotowych środków dowodowych określa pzp z 2019 r. (art. 104 i nast.) oraz jako podmiotowych środków dowodowych Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415).
Odrębnym trybem żądania dokumentów, które samodzielnie dobierał wykonawca jest tryb wezwania na okoliczność wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co jednak nie było kwestionowane w ww. wyroku.
W orzecznictwie spotyka się najczęściej taki pogląd, że zamawiający na etapie badania i oceny oferty jest uprawniony do żądania od wykonawców tylko tych dokumentów, co do których zawarł żądanie w treści SIWZ (np. wyrok KIO 158/14, KIO 1659/18). W wyroku KIO 1898/17 Izba wskazała wręcz, że: „Ocena ofert złożonych w danym postępowaniu i ich weryfikacja może być dokonywana wyłącznie w oparciu o postanowienia, które ustanowił zamawiający i, które w równym stopniu są wiążące dla niego, jak i wykonawców. (…) Zamawiający po złożeniu ofert nie może wymagań i ustaleń zmieniać czy interpretować w sposób swobodny, nadając im inne znaczenia niż to wynika z danego wyraźnego brzmienia dokumentu. Dokonując oceny i wyboru oferty, musi takie czynności opierać wyłącznie o reguły, które ustanowił w SIWZ. Nie może ewentualnych braków zauważonych na etapie oceny uzupełniać interpretacją własną, a ewentualnymi jej skutkami obciążać wykonawcę odrzucając na przykład jego ofertę, jako niezgodną ze specyfikacją. (…) Takie działania prowadziłyby do naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., równego traktowania wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami tej ustawy. Reguły wynikające ze wskazanych przepisów – zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji – wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych w podstawowych dokumentach postępowania, jakimi jest ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wraz z jej załącznikami”.
Podsumowanie
Gdyby opinię Izby wyrażoną w wyroku KIO 3280/20 podtrzymały inne składy orzekające mielibyśmy do czynienia z wyższością prawdy materialnej, do której dotarcia byłby zobowiązany zamawiający niezależnie od tego jakie zasady weryfikacji ustali w dokumentach zamówienia.Z jednej strony pozytywnie należy ocenić chęć wyjaśnienia okoliczności spornych poprzez wykazanie ich stosownymi dowodami, jednak ważna o ile nie ważniejsza jest również stabilizacja i przewidywalność zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawcy w toku całej procedury zamówieniowej. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający w toku badania i oceny ofert będzie wzywał wykonawcę do składania dowodów potwierdzających np. że przedmiot oferty spełnia wymagania zamawiającego w postaci certyfikatów czy specyfikacji, których zdobycie może okazać się niemożliwe. Można również wyobrazić sobie, że gdyby wykonawca wiedział o tych wymogach wcześniej to albo zapewniłby te dokumenty, albo mógłby w ogóle nie przystępować do składania oferty licząc się, że ich nie uzyska. W świetle powołanego wyroku wydaje się więc, że jeśli kwestia dotyczy okoliczności, których wykazanie jest kluczowe w celu zachowania zasady równego traktowania i zaistniały uzasadnione podejrzenia, iż wykonawca złożył niewiarygodne oświadczenia wówczas zamawiający może wezwać go do wykazania swoich twierdzeń, lecz katalog dowodów powinien zostawić dla wykonawcy otwarty bez wzywania o konkretne dokumenty.
