Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta obowiązywała na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, ma również swoje zastosowanie w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. To zasada o charakterze generalnym.
Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych została wyrażona w przepisie art. 58 ust. 1 pzp, zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Czego nowego możemy się spodziewać po Prawie zamówień publicznych obowiązującym od 1 stycznia 2021 r. w zakresie regulacji dotyczących udziału konsorcjów w zamówieniach publicznych?
Konsorcjum. Charakterystyka
Wspomniany powyżej przepis nowego Prawa zamówień publicznych, który otwiera możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że wykonawcy chcący skorzystać z tej opcji mogą tworzyć konsorcja, występować w formie spółki cywilnej lub zawierać innego rodzaju porozumienia regulujące ich wspólne działania w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Na wstępie warto odpowiedzieć na pytanie czym jest konsorcjum w obrocie prawnym? Konsorcjum nie jest spółką prawa handlowego ani spółką cywilną, nie ma własnej osobowości prawnej, nie podlega rejestracji.
Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy.
Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego.
Zasadniczą kwestią funkcjonowania konsorcjów w obrocie prawnym jest zatem określony cel gospodarczy i współdziałanie wszystkich konsorcjantów dla realizacji tegoż celu.
Konsorcjum w zamówieniach publicznych
Nowe prawo zamówień publicznych utrzymuje dotychczasową regulację dotyczącą obowiązku ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania wykonawców, o których mowa w art. 58 ust. 1 pzp , w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy.
Forma współpracy w ramach konsorcjum
Należy zaznaczyć, iż w obowiązującej od stycznia 2021 r. ustawie nie możliwe jest narzucenie formy współpracy konsorcjantom po udzieleniu im zamówienia. Nowe przepisy uwzględniają postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, w której zawarto podstawowe normy prawne dotyczące udzielania zamówień publicznych także konsorcjum wykonawców. Art. 19 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej.
W świetle nowej ustawy, zgodnie z zapisami art. 58 ust 3 zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występowania w określonej formie prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 59 pzp jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Solidarna odpowiedzialność konsorcjantów
Pomimo braku obowiązku przyjmowania przez wykonawców określonej formy prawnej w ramach wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, należy podkreślić, że członkowie konsorcjum, ubiegający się o zamówienie, odpowiadają solidarnie za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty i ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.
Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 KC powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
Wyjątek od zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum
Nowością w nowym Prawie zamówień publicznych jest wyjątek od ponoszenia przez konsorcjum solidarnej odpowiedzialności wykonawców za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Stosownie do zapisów art. 445 ust. 2 pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust 1 pzp, nie ponoszą solidarnej odpowiedzialności w przypadku udzielenia zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, które dotyczy zakupu innowacyjnego przedmiotu zamówienia.
Członkowie konsorcjum ponoszą wówczas odpowiedzialność za wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do części, którą wykonują zgodnie z zawartą między nimi umową.
W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zamawiający, na mocy art. 58 ust. 4 pzp, może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalnie do jego przedmiotu.
Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 19 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, sprecyzowanie szczególnych wymagań musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne.
Zapisy art. 60 ustawy pzp wskazują na możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych członków konsorcjum kluczowych zadań w przypadku, gdy dotyczy to zamówień na roboty budowlane lub usługi, czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Spełnianie wymagań przez członków konsorcjum
W nowym pzp doprecyzowane zostały przepisy określające wymogi, jakie powinny być spełnione przez konsorcjantów ubiegających się o zamówienie publiczne. Stosownie do art. 117 ust. 1 pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez członków konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający uzna, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
Zgodnie z zapisami art. 117 ust. 3 pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Ustawodawca nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nowy obowiązek dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
W praktyce oznacza to, że konsorcjum wykonawców będzie zobowiązane do ustalenia szczegółów realizacji umowy już na początkowym etapie ubiegania się o zamówienie.
Z przykładowym wzorem oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 pzp możecie się Państwo zapoznać TUTAJ.
Podsumowanie
Pomimo braku definicji legalnej „konsorcjum” w polskim prawie, rola konsorcjów w obrocie prawnym, a szczególnie w zamówieniach publicznych jest ważna. Ustawa Prawo zamówień publicznych jest także tym aktem prawnym, w którym termin konsorcjum występuje, ale nie doczekał się on swojej definicji. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, składanie ofert przez konsorcja otwiera zamówienia publiczne na zdecydowanie większą konkurencyjność.
