Termin wykonania zamówienia należy do katalogu informacji, które obowiązkowo muszą znaleźć się w treści specyfikacji warunków zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp – w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, art. 281 ust. 1 pkt 8 Pzp – w przypadku zamówień o wartości nieprzekraczającej progów unijnych (źródło).
Termin wykonania zamówienia (czy też umowy) jest również obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się wytyczne przy ustalaniu terminu, które sprowadzają się do trzech wymogów:
- powinien on uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia,
- powinien on być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa,
- powinien on być realny.
(por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2018 r., KIO 2525/18)
Niekiedy zdarza się, że w związku z wydłużającym się postępowaniem o udzielenie zamówienia dotrzymanie terminu wykonania zamówienia określonego pierwotnie w SWZ (lub terminu rozpoczęcia wykonywania zamówienia, określonego w dokumentach zamówienia) nie jest możliwe. Taką sytuację należy, co do zasady – uznać za zdarzenie niezależne od zamawiającego i jako takie nie może być uznane za zmianę warunków zamówienia.
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2018 r. KIO 1761/18
Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIWZ w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2018 r. KIO 1761/18
Zmiana terminu realizacji zamówienia w związku z upływem pierwotnego terminu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, co do zasady nie stanowi zmiany istotnej umowy. Zgodnie z orzecznictwem – termin wykonania zamówienia ma charakter istotny, ale ocena czy jego zmiana ma charakter istotny – zależy od okoliczności faktycznych sprawy. Wydaje się zatem, że okoliczność upływu terminu wykonania zamówienia, bądź terminu rozpoczęcia jego wykonywania w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia – przesądza o nieistotnym charakterze ewentualnej zmiany.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r. KIO/KD 45/19
Termin realizacji zamówienia sam w sobie, bezsprzecznie, dla większości zamówień jest jednym z najważniejszych elementów związanych z jego wykonaniem, jakkolwiek nie każda jego zmiana musi być uznana za zmianę istotną – w każdym przypadku zależy to od okoliczności faktycznych sprawy.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2019 r. KIO/KD 45/19
W kontekście upływu terminu realizacji zamówienia jeszcze w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istotne jest czy okoliczność ta może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania.
Punktem wyjścia do oceny, czy dana okoliczność może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania jest wskazanie ustawowej przesłanki unieważnienia postępowania, którą okoliczność ta miałaby wypełniać.
W przypadku upływu terminu realizacji zamówienia jedyną przesłanką unieważnienia postępowania, pod kątem której możliwe jest rozpatrywanie tej sytuacji – jest przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp (źródło), zgodnie z którym:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
art. 255 pkt 6 Pzp
Należy zatem ocenić, czy upływ terminu wykonania zamówienia może stanowić „wadę postępowania”, o której mowa we wskazanym przepisie. Upływ terminu wykonania zamówienia rozpatrywany jest najczęściej w kontekście „świadczenia niemożliwego do spełnienia”, którego skutki unormowano w przepisach Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 387 § 1 kc (źródło)– umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Wobec powyższego uznanie, że świadczenie nie jest możliwe do spełnienia, ze względu na to, że upłynął już termin jego wykonania określony w SWZ oznaczałoby, że sytuacja taka uprawnia do unieważnienia postępowania.
Wnosisz odwołanie lub wniesiono odwołanie do KIO i potrzebujesz pomocy? Sprawdź, co nasi eksperci mogą dla Ciebie zrobić! Poznaj ich ofertę reprezentacji w KIO i umów się na rozmowę! 👇
Jednak czy świadczenie, którego termin wykonania określony w SWZ – faktycznie ma charakter „niemożliwego do spełnienia”?
W orzecznictwie KIO, wielokrotnie wyrażono pogląd, że sytuacja upływu terminu realizacji zamówienia, nie oznacza, że świadczenie wykonawcy ma charakter „niemożliwego do spełnienia”. Niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia nie oznacza bowiem niemożności spełnienia takiego świadczenia w ogóle. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego art. 387 § 1 dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia nie jest i nigdy nie było możliwe, zatem niemożność świadczenia musi mieć charakter pierwotny i trwały.
Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 30 października 2020 r. II CSK 805/18
Niemożliwość świadczenia z art. 387 KC musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego zachowania nie może zrealizować żadna osoba, a więc nie tylko dłużnik, ale także każda osoba trzecia, a więc jest ono rzeczywiście niewykonalne. Ocenie podlega zatem samo świadczenie, a nie sytuacja dłużnika.
Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 30 października 2020 r. II CSK 805/18
Odnosząc się do orzecznictwa KIO dotyczącego braku możliwości uznania upływu terminu wykonania zamówienia jako podstawy do unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy wskazać następujące orzeczenia:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-08-18, KIO 1746/20
W przywołanym poniżej wyroku Izba stwierdziła, że ani upływ terminu na realizację zamówienia, ani skrócenia faktycznego czasu realizacji zamówienia – nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Izba zwróciła uwagę, że niemożność dochowania terminu wykonania zamówienia nie jest jednoznaczna z niemożnością wykonania świadczenia jako takiego:
Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16).
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-08-18, KIO 1746/20
W dwóch poniżej przywołanych wyrokach, Izba zajęła analogiczne stanowisko, dodając przy tym, że również sama okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-01-04, KIO 2700/17, KIO 2713/17
Przede wszystkim, w ocenie Izby upływ terminu realizacji pierwszego etapu dostaw w ramach Pakietu – meble biurowe (wyznaczonego na dzień 15 grudnia 2017 roku) jeszcze w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że:
„W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp.”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-01-04, KIO 2700/17, KIO 2713/17
W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała [W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387]. W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.
Wnosisz odwołanie lub wniesiono odwołanie do KIO i potrzebujesz pomocy? Sprawdź, co nasi eksperci mogą dla Ciebie zrobić! Poznaj ich ofertę reprezentacji w KIO i umów się na rozmowę! 👇
Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. Ponadto, w ocenie Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – nie ma przeszkód aby dokonać zamiany terminu realizacji etapu I dostaw biurowych. Termin realizacji dostaw w ramach etapu 1 w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, nie ma znaczenia istotnego, a zatem zmiana w tym zakresie jest dopuszczalna na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, z których to przepisów wynika, że możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy, niezależnie od ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp.
Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-08-09, KIO 1366/16
Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania przyjął przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które to przedłużenie uniemożliwia jemu realizację zamówienia w zakresie i terminie przewidzianym dla tego zamówienia.
W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku, a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art.144 ust.1 ustawy Pzp.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-01-04, KIO 2700/17, KIO 2713/17
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-06-23, KIO 1155/14
Pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r. (sygn. akt 154/13), wyrok z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09), wyrok z 31 marca 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 333/09), wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 16 października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza). Podobnie uchwały KIO: KIO/KD 86/12, KIO/KD 22/09. Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-06-23, KIO 1155/14
Upływ terminu wykonania zamówienia nie stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania, również wtedy, gdy sytuacja ta wpływa na rozliczenia zamawiającego z podmiotami finansującymi zamówienie.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-02-07, KIO 154/13
Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie stanowiła będzie o nieważności umowy. Rzeczywisty charakter terminu realizacji wykonania zamówienia był elementem o znaczeniu niepriorytetowym dla strony Zamawiającej. Wskazuje na to sytuacja, gdzie w toku rozprawy przed KIO Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie, że skoro termin 21 grudnia 2012 roku miał istotne znaczenie ze względu na zasady budżetowości wynikające z ustawy o finansach publicznych, to dlaczego dokonał wyboru oferty w takim terminie, gdzie dotrzymanie terminu nie mogło być możliwe.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-02-07, KIO 154/13
W tym kontekście należy jednak mieć na uwadze, że niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia może spowodować utratę środków przyznanych zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia. W takim jednak przypadku unieważnienie postępowania będzie możliwe w oparciu o przesłankę z art. 257 Pzp, o ile zachowane zostaną warunki określone w tym przepisie.
Art. 257 Pzp
Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
Art. 257 Pzp
1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z przywołanym przepisem – unieważnienie postępowania będzie możliwe przy jednoczesnym spełnieniu dwóch warunków. Potwierdza to orzecznictwo KIO, zgodnie z którym:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r. KIO 442/22
By skorzystać z dyspozycji art. 257 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych zaistnieć muszą jednocześnie dwie okoliczności, tj. brak przyznania środków publicznych, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub jego części oraz przewidzenie możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu – w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r. KIO 442/22
Problematyka unieważnienia postępowania w oparciu o regulację z art. 257 Pzp z uwagi na jej obszerność jest zagadnieniem wymagającym odrębnego opracowania.
Autorzy:
adw. Grzegorz Mazurek
apl. adw. Mateusz Mućka
Mazurek Rudnicki adw. sp. p.
Kancelaria Adwokacka i Zamówień Publicznych
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
