Problem rażąco niskiej ceny pojawiający się w ofertach składanych w trakcie postępowań o udzielenie zamówień publicznych jest jednym z częstszych z jakim borykają się zamawiający. Dowodem tego faktu jest volumen wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących tego zagadnienia. Z treści przepisów obecnie obowiązującej pzp możemy uznać, iż ustawodawca nieznacznie zmodyfikował instytucję rażąco niskiej ceny względem poprzedniego stanu prawnego, który występował na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jak na wstępie zostało podkreślone problem wyjaśniania ofert opiewających o ceny nierealne lub nieadekwatne jest rzeczywistym i częstym, z którym zmagają się zamawiający, stąd też warto przeanalizować omawiane zagadnienie.
Cel regulacji
Celem ustawodawcy przy wprowadzaniu zmiany treści instytucji rażąco niskiej ceny względem poprzedniego stanu prawnego było wyposażenie zamawiającego w instrument, który pozwoli mu uzyskać dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny oraz jej składowych w złożonej ofercie, dzięki czemu może, mimo ceny początkowo uznanej za zbyt niską, wybrać ofertę jako najkorzystniejszą i tym samym udzielić zamówienia publicznego. Z drugiej strony wykonawca oferujący cenę wydającą się rażąco niską ma możliwość prawną uzasadnienia jej wysokości i udowodnienia, iż prawidłowo może wykonać zamówienie publiczne za podaną w ofercie cenę.
Badanie ceny rażąco niskiej. Praktyczne aspekty
Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Analizując treść komentowanego przepisu za cenę rażąco niską należy uznać taką, która jest nierealistyczna do wykonania zadania publicznego realizowanego poprzez udzielenie zamówienia. W swoich wyjaśnieniach wykonawca musi przekonać zamawiającego oraz złożyć dowody na poparcie tego, iż zdoła wykonać zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i innymi dokumentami wymaganymi w treści dokumentacji przetargowej.
Niejednokrotnie cena w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się z wielu elementów, które mogą być różnie wyceniane przez wykonawców. Niemniej zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pzp ustawodawca wskazał, iż to cena całkowita oferty złożonej, jeżeli jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 pzp, musi spełniać przesłanki z omawianego przepisu, żeby została uznana za rażąco niską, a nie tylko jeden/kilka z elementów składowych globalnej ceny.
W wspomnianym już ust. 2 omawianego artykułu ustawodawca wymienia okoliczności, na podstawie których zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień ceny wskazanej w ofercie, którą należy uznać za rażąco niską. Treść art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp wskazuje, iż za rażąco niską cenę zamawiający może uznać cenę całkowitą wskazaną w ofercie, która jest o 30% niższą od ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (została złożona po terminie) i pkt 10 (zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu). Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Warto wspomnieć, iż obowiązująca treść ust. 2 została zmieniona nowelizacją z dnia 27.11.2020 r. (Dz.U. z 2020 poz. 2275) względem pierwotnej treści przepisu ogłoszonego 11.09.2019 r. (DZ.U. z 2019 poz. 2019 z późn. zm.) Z treści przepisu wykreślono podstawę prawną, na podstawie której zamawiający do obliczania średniej arytmetycznej miał również uwzględniać oferty niepodlegające odrzuceniu z art. 226 ust. 1 pkt 5.
Wśród wypowiedzi dogmatyków i praktyków prawa zamówień publicznych zdania są podzielone, czy zmiana wprowadzona nowelą jest właściwa. Jednakże zmianę treści przepisu należy uznać za właściwą, ponieważ porównywanie cen ofert złożonych w postępowaniu niezgodnych z warunkami postępowania, a takimi które je spełniają mogłoby dać nieadekwatny obraz cen ofert złożonych w postępowaniu.
Niejednokrotnie ceny wskazane w ofertach odbiegają od pozostałych znacząco. Bez wątpienia zamawiający powinien przeprowadzić wnikliwą analizę cen złożonych ofert oraz wykazać się niezwykłą roztropnością przy ewentualnym nieuwzględnieniu niektórych ofert przy obliczaniu ceny rażąco niskiej, które mogłyby ukazać zafałszowany obraz cen rynkowych. Taka sytuacja ma miejsce, gdy jedna z ofert jest bardzo wysoka i przy uwzględnieniu jej podczas obliczeń mogłaby zawyżyć średnią arytmetyczną, od której cena będzie uznawana za rażąco niską. Pamiętać trzeba, że ustawodawca wyposażył zamawiającego w art. 224 ust. 1 pkt 1 pzp, który pozwala zamawiającemu na odstąpienie do wzywania wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, gdy rażąco niska cena wynika z okoliczności oczywistych. Taka czynność po stronie zamawiającego wymaga uzasadnienia podjętej decyzji, najlepiej w formie notatki służbowej wyjaśniającej powody zastosowania odstąpienia.
Aktualizacja cen po wszczęciu postępowania, a cena rażąco niska
Kolejny pkt 2 omawianego ustępu podsuwa zamawiającemu ciekawe rozwiązanie w sposobie obliczenia wartości 30%, która może wskazywać czy cena jest rażąco niska. Zgodnie z jego treścią zamawiający może zaktualizować wartości zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i od uzyskanej ceny obliczyć 30%, które wskaże czy cena jest rażąco niska.
Najprostszym, aczkolwiek niewystarczającym narzędziem stosowanym przez zamawiających jest powiększenie szacunkowej wartości zamówienia o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych określany przez GUS. Często podmioty przeprowadzające kontrolę procesu udzielania zamówień wymagają i uznają za prawidłowe jedynie dodanie wartości wskaźnika inflacji, jako odzwierciedlającego zmianę cen rynkowych w momencie oceny ofert, w tym obliczania czy cena nie jest rażąco niska. Natomiast doświadczony zamawiający zdaje sobie sprawę, iż samo powiększenie ubruttowionej wartości szacunkowej w momencie oceny ofert, niestety jest często nieadekwatne, i zaniżone względem rzeczywistych cen rynkowych.
Żądanie wyjaśnień od wykonawcy. Praktyczne wskazówki
W kolejnym ustępie 3 art. 224 pzp ustawodawca wskazał katalog wyjaśnień, jakich może zamawiający żądać od wykonawcy. Zgodnie przyjęto, wśród praktyków prawa zamówień publicznych, iż ze względu na wprowadzenie słów „w szczególności” katalog ten należy traktować, jako otwarty, pomocniczy, dzięki któremu zamawiający powinien łatwiej uzyskać wyjaśnienia dotyczące otrzymanej ceny.
Co do zasady przepisy prawa zamówień publicznych nie określają ani minimalnych wymogów treści wezwania do wyjaśnień, ani też minimalnego terminu, jaki byłby wystarczający do udzielenia wyczerpującej odpowiedzi opisującej elementy rażąco niskiej ceny. Powyżej wspomniany katalog, jakich zagadnień mogą dotyczyć wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę jest jedynie wskazówką o jakie czynniki cenotwórcze można zapytać wykonawcę.
W zależności od treści wezwania i jego szczegółowości treść wyjaśnień będzie pełniejsza, co za tym idzie łatwiejsza do oceny. Zbyt lakoniczna i ogólna prośba o wyjaśnienia może skutkować taką samą treścią odpowiedzi, która będzie bardzo trudna do oceny przez zamawiającego i finalnie prowadząca do odrzucenia oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 pzp.
W praktyce można zaobserwować, iż teść zapytania determinuje charakter odpowiedzi. Zatem zamawiający powinien szczegółowo zaznaczyć, jakie elementy są dla niego kluczowe do podjęcia decyzji o przyjęciu lub odrzuceniu wyjaśnień wykonawcy. Jako wyjątek od powyższego można uznać treść art. 224 ust. 4 pzp, w którym ustawodawca wskazał, iż w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi (z pominięciem dostaw) zamawiający jest obowiązany, a więc musi żądać wyjaśnień określonych w pkt 4 traktujących o wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnym z ustawą je regulującą i pkt 6 określającego zgodność z przepisami prawa pracy i zabezpieczeń społecznych realizacji zamówienia ust. 3 omawianego przepisu.
Ten obowiązek można podsumować, jako kontynuację polityki zabezpieczającej pracowników wykonawcy nie tylko pod kątem godziwego w rozumieniu minimalnego wynagrodzenia, jak również zabezpieczenia miejsca pracy pod kątem bezpieczeństwa higieny pracy.
Termin na udzielenie wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej
Jak już wspomniano ustawa nie określa minimalnego terminu, w jakim wykonawca musi odpowiedzieć na żądanie zamawiającego. Natomiast długość powinna być adekwatna do szczegółowości i ilości składowych ceny, jakie wykonawca jest zobowiązany wyjaśnić. Izba wypowiedziała się krytycznie w kwestii wyznaczania wykonawcy zbyt krótkich terminów w jednym z wyroków (KIO 2313/16 z dnia 22.12.2016 r.).
Obowiązek informacyjny
Nowością wprowadzoną przez ustawodawcę jest obowiązek informacyjny Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Komisji Europejskiej w postępowaniach powyżej progów unijnych dotyczących odrzucenia ofert, które według zamawiającego opiewały na cenę rażąco niską lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Ciężar dowodu w trakcie wyjaśniania i składania dowodów ukazujący, iż cena nie jest rażąco niska na etapie oceny i weryfikacji ofert zachowuje klasyczną zasadę z art. 6 Kodeksu cywilnego, w której ciężar dowodu spoczywa na tym, który z tego faktu wywodzi skutki prawne czyli wykonawcy, co też jest potwierdzone w art. 534 pzp. Natomiast w sporze, gdy wykonawca dowodzi, iż jego oferta nie powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub zamawiający broni się, iż nie odrzucił oferty, mimo że konkurenci dowodzą, iż oferta była rażąco niska zasada z Kodeksu cywilnego jest odwrócona zgodnie z treścią art. 537 pzp.
Podsumowanie
Podsumowując powyższą analizę pozytywnie można ocenić zmiany wprowadzone przez ustawodawcę. Instytucja rażąco niskiej ceny była w poprzednim reżimie prawnym trudna do oceny i miejmy nadzieję, że zmiany wprowadzone nową pzp ułatwią zamawiającym ocenę cen i kosztów wskazywanych w złożonych ofertach.
