Przyglądając się zapisom art. 97 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) nikt nie ma wątpliwości, że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia przede wszystkim funkcję zabezpieczającą. Ustawodawca w art. 97. ust. 7 wskazał możliwe formy wniesienia wadium.
W przypadku wadium wniesionego w „pieniądzu” sprawa wydaje się być oczywista. To bez wątpienia najbardziej pożądana przez zamawiających forma wniesienia wadium. „Zabawa” zaczyna się w przypadku, gdy wadium zostanie wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Ważnym aspektem instrumentu wadium jest jego możliwość skutecznego zaspokojenia zamawiającego. Istotne jest również stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2486/20), która wskazała, że:
Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.
Problem zaczyna się w momencie, gdy upłynie termin ważności gwarancji wadialnej w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium wystąpiły jeszcze w okresie związania ofertą.
Pojawia się istotne zagadnienie w postaci ograniczenia możliwości żądania zapłaty, które zgodnie
z treścią gwarancji może być zgłoszone wyłącznie w terminie jej ważności. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że należy odróżnić termin ważności wadium od terminu zgłaszania gwarantowi roszczeń
z tytułu wadium.
KIO 1292/22
KIO 1292/22 w wyroku z dnia 02 czerwca 2022 r. odpowiedziała na pytanie:
Czy wniesione wadium daje Zamawiającemu pewność zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji?
Taka bowiem jest funkcja wadium i temu służy określony w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przepis ten ma zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to roszczenia Zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli Zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie.
Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej powinno mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w formie pieniężnej. Zatem dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione.
KIO 2486/20
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2486/20):
Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione.
W takich okolicznościach może wystąpić sytuacja, w której dojdzie do zrównania terminu związania ofertą z okresem ważności wadium wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej. Spowoduje to konieczność zgłoszenia roszczeń, wyłącznie w okresie ważności wniesionego wadium.
Pamiętaj, że termin związania ofertą musisz wyrażać datą, a w jej obliczeniu pomoże Ci osobisty asystent postępowań – asystentOS.pl 👇
Jeżeli zdarzy się, że podstawy do zatrzymania wadium zaistnieją w ostatnim dniu jego ważności
i zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia żądania zapłaty w terminie ważności wadium, to funkcja zabezpieczająca wadium nie będzie spełniona. Wobec powyższego zamawiający zostanie pozbawiony możliwości skutecznego dochodzenia swoich roszczeń z wadium. Niewątpliwie odpowiedzialność określona w przepisach PZP dotyczących zatrzymania wadium opiera się na zasadzie winy wykonawcy. Zamawiający ma obowiązek zatrzymania wadium w przypadku zawinionego działania wykonawcy. Dlatego zamawiający winni zwrócić szczególną uwagę na treść gwarancji ubezpieczeniowej. Mogą domagać się wydłużonego terminu na złożenie żądania zapłaty w porównaniu z terminem ważności gwarancji wadialnej, jeżeli termin związania z ofertą pokrywa się z terminem ważności wadium.
W praktyce ubezpieczyciele coraz częściej wprowadzają w treści gwarancji zapisy umożliwiające wystąpienie z żądaniem zapłaty wadium po upływie terminu ważności wadium. Jednak z zastrzeżeniem, że dotyczą one zdarzeń, które wystąpiły w okresie obowiązywania wadium.
Wyrok V Ga 328/20
Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku o sygn. V Ga 328/20 zwrócił uwagę, iż możliwość realnego zrealizowania przez Zamawiającego prawa do zatrzymania wadium mogłaby być zapewniona gdyby termin ważności gwarancji upływał przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania ofertą – w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych – w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej.
Osobiście zgadzam się ze stanowiskiem KIO, która wskazuje, że nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Jednak wadium powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą, a sposób, w jaki należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, winien być precyzyjnie określony w gwarancji ubezpieczeniowej.
Zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego
KIO 1292/22.
z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada.
W takich okolicznościach dochodzi do sytuacji, w której roszczenia Zamawiającego dotyczące zdarzeń zaistniałych w okresie ważności gwarancji nie zostają zaspokojone. Zdarzy się tak jeśli żądanie zapłaty nie zostanie zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co jest niezgodne z przepisami ustawy PZP.
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
