ZAMÓWIENIA (NIE) BAGATELNE

Nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: NowePrZamPubl), począwszy od 1 stycznia 2021 r., wprowadza nową kategorię zamówień – tzw. zamówienia bagatelne.

Regulacja ta wprowadza jednak niebagatelne zmiany do systemu zamówień krajowych.

Definicja zamówienia bagatelnego wynika z art. 2 ust. 2 NowePrZamPubl i jest konstruowana z następujących elementów:

• jest to zamówienie klasyczne, a więc udzielane przez zamawiających publicznych i subsydiowanych, za wyjątkiem zamówień udzielanych w sektorze obronności i bezpieczeństwa oraz zamówień sektorowych – do stosowania tych przepisów będzie zobligowana bardzo duża ilość zamawiających, w tym głównie państwowe i samorządowe organy władzy publicznej, w tym jednostki i zakłady budżetowe, uczelnie oraz SP ZOZ-y i szereg innych podmiotów,
• wartość jednorazowego zakupu jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych – powstaje tutaj praktyczny problem, jak ustalić tę wartość, czy należy stosować przepisy o ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia, w szczególności o zliczaniu wartości, czy należy kierować się innymi kryteriami? W mojej ocenie chodzi o ustalenie wartości danego zamówienia jednostkowego, które ma być udzielone tu i teraz, ale pamiętać trzeba jednak o zasadach szacowania wartości zamówienia w sytuacji, gdy wartość zamówienia bagatelnego zbliża się do progu stosowania ustawy dla zamówień klasycznych (130 000 zł), aby nie dopuścić do celowego podziału zamówienia w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy.

Pomimo że regulacja dotycząca udzielania zamówień publicznych ogranicza się w zasadzie do jednego przepisu i kilku odwołań, to wątpliwości interpretacyjnych jest dość sporo i wykraczają one dalece poza zakres wskazanych odesłań. Podstawowy przepis regulujący udzielanie zamówień bagatelnych to art. 268 NowePrZamPubl.

W odniesieniu do zamówień bagatelnych zamawiający publiczny będzie miał obowiązek:

1) zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym (art. 268 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt. 9) – w ogłoszeniu zamawiający powinien wskazać informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert – wzór ogłoszenia określi stosowne rozporządzenie;

2) przekazania potencjalnym wykonawcom informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia.

W związku z powyższą regulacją rodzi się szereg pytań praktycznych:

• kiedy powinno nastąpić przekazanie informacji potencjalnym wykonawcom? Użyty w przepisie zwrot „wraz” sugeruje, że powinno to nastąpić w tym samym czasie, a więc zasadniczo można przyjąć, że tego samego dnia; nie wcześniej i nie później, chociaż ze względu praktycznych wydaje się, że najpierw powinno nastąpić zamieszczenie ogłoszenia w BZP, a następnie przekazanie informacji wykonawcom;
• do ilu wykonawców zamawiający powinien wysłać zawiadomienie o zamiarze udzielenia zamówienia? Ustawa nie daje w tym zakresie żadnych wytycznych, aczkolwiek odnosząc się do zasad wyrażonych w nowej ustawie, wydaje się, że najtrafniejszą odpowiedzią jest taka, że do tylu wykonawców, ilu gwarantuje konkurencyjne warunki wyłonienia wykonawcy i możliwość należytej realizacji zamówienia, zgodnie z potrzebami zamawiającego; 
• do jakich wykonawców zamawiający powinien skierować zawiadomienie? Tu także ustawa nie daje odpowiedzi, a z praktycznego punktu widzenia powinni to być wykonawcy potencjalnie zdolni do wykonania przedmiotowego zamówienia; 
• jakie informacje powinno zawierać zawiadomienie? W przypadku zawiadomienia kierowanego do wykonawców, ustawa pośrednio wskazuje tylko na termin składania ofert, chociaż z praktycznego punktu widzenia zasadne byłoby też wskazane co najmniej przedmiotu zamówienia bagatelnego;  
• w jakiej formie powinno nastąpić zawiadomienie wykonawców? Nie ma tutaj jednoznacznie sformułowanego wymogu, a więc w dowolnej formie. Czy jednak także np. za pomocą urządzeń do bezpośredniego porozumiewania się na odległość, np. przez telefon?  Wydaje się, że nie ma przeszkód ku temu, aby zawiadomienie nastąpiło także telefonicznie, choć zalecam w tym względzie udokumentowanie tego faktu. 

Od zamieszczenia ogłoszenia w BZP zamawiający może odstąpić w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Katalog tych przypadków nie jest określony, ale domniemywać można, że chodzi o sytuacje wyjątkowe, wymagające pilnego lub natychmiastowego udzielenia zamówienia. Urząd Zamówień Publicznych szeroko informował, iż opracuje szczegółową opinię, w której określi m.in. zasady stosowania odstępstwa od zamieszczenia ogłoszenia w BZP. Odstąpienie od zamieszczenia ogłoszenia w BZP nie zwalnia jednak zamawiającego z obowiązku przekazania potencjalnym wykonawcom zawiadomień o zamiarze udzielenia zamówienia. 

Art. 2 ust. 2 regulujący postępowania w odniesieniu do zamówień bagatelnych zawiera szereg odesłań do innych przepisów ustawy, które mają zastosowanie do udzielania zamówień bagatelnych, które można podzielić na 3 grupy:

I – art. 82 wskazujący na obowiązek sporządzenia sprawozdania rocznego z udzielonych zamówień bagatelnych,

II – art. 268 wskazujący na szczególne wymogi udzielenia zamówienia bagatelnego, w tym obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w BZP i przekazania zawiadomień potencjalnym wykonawcom,

III – art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1-3 oraz art. 272 – regulują kwestie związane z publikacją ogłoszenia w BZP.

W związku z powyższym powstaje pytanie, czy jest to odesłanie wyczerpujące. Pytanie to jest kluczowe ze względu na potencjalne skutki i zakres stosowania ustawy. 

Pierwsze stanowisko zakłada, że do zamówień bagatelnych zastosowanie mają wyłącznie wskazane w art. 2 ust. 2 przepisy NowePrZamPubl, a w pozostałych kwestiach ewentualnie zastosowanie znajdują funkcjonujące u większości zamawiających wewnętrzne regulaminy udzielania zamówień niepublicznych lub regulacje przygotowane ad hoc na potrzeby udzielania konkretnego zamówienia. Na taką wykładnie mogłaby wskazywać regulacja art. 2 ust. 1 stanowiąca, iż do zamówień określonych w pkt. 1)-4) stosuje się przepisy ustawy, a więc całej ustawy, podczas gdy ust. 2 regulujący zamówienia bagatelne wskazuje tylko na niektóre wyraźnie wskazane przepisy.

Drugie stanowisko zakłada, iż zamówienie bagatelne jest zamówieniem w rozumieniu NowePrZamPubl, a do jego udzielania nie stosuje się jedynie przepisów dotyczących procedur udzielenia zamówienia publicznego, w tym trybów, itp., ale zastosowanie znajdą inne postanowienia ustawy, w tym dotyczące możliwości stosowania środków ochrony prawnej (w szczególności możliwości złożenia odwołania), przepisów regulujących wymogi, jakie musi spełniać umowa w sprawie zamówienia publicznego czy podlegania kontroli udzielania zamówień sprawowanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Taka wykładnia idzie z całą pewnością contra zamierzeniom ustawodawcy, jednakże nie jest to sytuacja klarowna, a sposób regulacji i sformułowania, w szczególności przepisu art. 2 ust. 2 NowePrZamPubl, może rodzić uzasadnione wątpliwości co do zakresu przewidzianej dla zamówień bagatelnych regulacji. 

Sytuację prawdopodobnie wyjaśni zapowiadana opinia Urzędu Zamówień Publicznych, jednakże ja czekam na pierwsze rozstrzygnięcia KIO w przedmiocie dopuszczalności złożenia odwołania w postępowaniach o udzielenie zamówienia bagatelnego.

Skoro jednak zamówienia bagatelne nie są objęte systemem odwoławczym ani systemem kontroli, to czy zamawiający może ponieść jakieś sankcje lub konsekwencje naruszenia lub uchybienia przepisom regulującym ten rodzaj zamówień. W mojej ocenie zamówienia bagatelne, podobnie jak wszystkie inne zamówienia, w tym zamówienia niepubliczne, powinny być realizowane w sposób celowy i oszczędny, zgodnie z zasadą określoną w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, a umowy powinny być zawierane na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych (art. 44 ust. 4 wskazanej ustawy). Ewentualne uchybienia w tym zakresie, a więc także co do zasad udzielania zamówień bagatelnych, mogą rodzić odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.