Jedną z nowości wprowadzonych ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zawierania i realizacji umów o zamówienie publiczne jest katalog postanowień niedozwolonych, który bywa również nazywany katalogiem klauzul abuzywnych. Również do tej pory kontrola legalności postanowień umownych mogła odbywać się w drodze korzystania przez wykonawców z możliwości złożenia odwołania od specyfikacji, jednak nie było pewności co do tego, jak Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretuje konkretne postanowienie umowne.

Aktualnie w ustawie znalazł się katalog postanowień, które mają być z góry uznawane za niedozwolone, co ma wzmocnić pozycję wykonawcy, jako słabszej strony relacji z zamawiającym. Katalog postanowień niedozwolonych znalazł się w art. 433 pzp i aktualnie znajdują się w nim cztery pozycje.

Skąd potrzeba wprowadzenia katalogu postanowień niedozwolonych?

Zanim przejdziemy do omówienia poszczególnych przypadków postanowień niedozwolonych, chciałbym zatrzymać się na chwilę przy potrzebie wprowadzenia nowego rozwiązania. Wynikała ona głównie z praktyki, tj. faktu, w jaki sposób przygotowywane i zawierane są umowy o zamówienie publiczne. Są one przygotowywane przez zamawiających, którzy w wielu przypadkach po prostu narzucają drugiej stronie wzór umowy, bez możliwości jakichkolwiek zmian, co powoduje, że umowy o zamówienie publiczne przybierają charakter umów adhezyjnych, czyli takich, do których wykonawca może przystąpić na zasadzie „take it or leave it”. Negocjacje do tej pory były stosowanie bardzo rzadko, a poza negocjacjami wykonawcy mogli wpływać na kształt umowy poprzez zadawanie pytań do specyfikacji, w rażących przypadkach decydowali się na złożenie odwołania do KIO.

Wielu zamawiających nadużywało przy tym tej swobody poprzez umieszczanie w projektach umów takich postanowień, które w rażący sposób naruszały interesy wykonawców. Bezpośrednio wpływało to oczywiście na sytuację wykonawców, którzy – w wielu przypadkach – nie byli w stanie zaakceptować ryzyka i nie składali oferty, albo nie byli w stanie realizować zawartej już umowy i woleli jej zakończenie przed czasem, niż np. kontynuację naliczania kar umownych. W szerszej perspektywie jednak praktyka ta była również niekorzystna dla całego rynku, czyli również dla samych zamawiających. Mniej ofert oznacza niską konkurencyjność postępowań, a więcej ryzyk dla wykonawców przekłada się na wyższe ceny, a czasem nawet problemy na etapie realizacji zamówienia.

Z powyższych względów zdecydowano, że potrzebna jest większa równowaga umów o zamówienie publiczne. W związku z tym do nowego pzp wprowadzono narzędzie ułatwiające wykonawcom wykazywanie, że określone postanowienie zaproponowane przez zamawiającego we wzorze umowy jest niedozwolone.

Koncepcja postanowień abuzywnych wywodzi się oryginalnie z regulacji konsumenckich. Z art. 385¹ Kodeksu cywilnego wynika, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Jednocześnie, art. 385³ KC zawiera otwarty katalog przykładowych postanowień abuzywnych.

Wzorując się na tych przepisach ustawodawca stworzył podobny mechanizm w nowym pzp, jednak zdecydował się na katalog zamknięty. Oznacza to w pierwszym rzędzie, że nie można interpretować go rozszerzająco. W konsekwencji, dodanie jakiegokolwiek dodatkowego postanowienia do katalogu będzie wymagać nowelizacji ustawy, czego prawdopodobnie będziemy świadkami w przyszłości.

Ustawowe klauzule abuzywne

Jak wspomniano, katalog postanowień niedozwolonych zawiera aktualnie cztery pozycje.

Zakaz wprowadzania do umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia

Pierwszą z nich jest wprowadzenie do umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (art. 433 pkt 1 pzp).

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, czym w ogóle jest odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie i dlaczego została ona uznana, co do zasady za niedozwoloną. Otóż zgodnie z doktryną prawa cywilnego opóźnienie, w pewnym skrócie, jest niedochowaniem terminu wykonania zobowiązania, niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy.

Jest to więc pojęcie bardzo szerokie, opóźnienie może obejmować różnego rodzaju sytuacje, ponieważ abstrahuje od przyczyny niedochowania terminu. Kwalifikowaną formą opóźnienia jest natomiast zwłoka, która stanowi niedochowanie terminu wykonania zobowiązania, za które odpowiedzialność ponosi strona wykonująca to zobowiązanie. Z tego względu zwłoka bywa często nazywana zawinionym opóźnieniem. Dopuszczenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie negatywnie kształtuje pozycję umowną wykonawcy, ponieważ pozwala na karanie wykonawcy za zdarzenia, na które może on nie mieć w ogóle wpływu.

Zakaz nie jest jednak w tym przypadku bezwzględny, ponieważ wyjątkowo odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie może być uzasadniona ze względu na okoliczności lub zakres zamówienia. Wynika to z konstrukcji przepisu art. 433 pkt 1 pzp, który ustanawia zakaz jako zasadę ogólną, „chyba że” zaistnieją specjalne okoliczności lub też szczególne uzasadnienie ze względu na zakres zamówienia. Wskazówek na temat tego jakie dokładnie uzasadnienie będzie wystarczające dla uznania, że wykonawca może odpowiadać za opóźnienie, dostarczy z pewnością w najbliższym czasie orzecznictwo.

Zakaz naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem

Kolejnym przypadkiem postanowienia zakazanego jest kara umowna, która została powiązana w umowie z zachowaniem wykonawcy niezwiązanym bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 pzp). Takie kary umowne niestety zdarzały się w praktyce, ustawodawca postanowił więc im przeciwdziałać.

Zgodnie z art. 483 §1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przepis ten znajdzie zastosowanie w zamówieniach publicznych poprzez odesłanie z art. 8 ust. 1 pzp. Koncepcja kary umownej ułatwia stronie uprawnionej dochodzenie odpowiedzialności od strony zobowiązanej do wykonania świadczenia niepieniężnego, przy czym w umowach o zamówienie publiczne najczęściej będzie chodziło jednak o odpowiedzialność wykonawcy względem zamawiającego, a nie odwrotnie.

Według nowego pzp wszelkie kary umowne nakładane na wykonawcę muszą być bezpośrednio lub pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, co oznacza, że musi istnieć odpowiednie powiązanie między karą umowną, a świadczeniem wykonawcy, tj. świadczoną dostawą, usługą lub robotą budowlaną. Kwestie te należy oceniać w świetle dokumentacji postępowania, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. W braku takiego powiązania postanowienie nakładające karę umowną na wykonawcę zostanie uznane za niedozwolone i powinno być wyeliminowane z umowy.

Zakaz przewidywania w umowie odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający

Trzecim niedozwolonym postanowieniem jest przypadek przewidzenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 pzp). To logiczny i potrzebny zakaz, przy czym wynika on tak naprawdę już z orzecznictwa sądowego na gruncie KC. Potwierdzenie go wprost w nowym pzp ustabilizuje jednak sytuację wykonawców, którzy uzyskali jasny i czytelny przepis prawa, na którym będą mogli się oprzeć w dyskusjach z zamawiającym.

Jednym z typowych przykładów zastosowania zakazu, dobrze obrazującym jego istotę i osadzonym w kontekście zamówień publicznych, byłaby sytuacja, w której zamawiający próbuje obciążyć wykonawcę odpowiedzialnością za dokumentację przygotowaną przez siebie samego lub też na swoje zlecenie przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nowym przepisem pzp przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy nie będzie w takim przypadku możliwe.

Zakaz przewidywania możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron

Ostatnim postanowieniem zabronionym jest postanowienie przewidujące możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4 pzp). Uregulowanie to wynika z potrzeby ochrony wykonawcy, który już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – kolokwialnie rzecz ujmując – musi wiedzieć na co składa ofertę. I o ile stosunkowo niewielkie modyfikacje zakresu zamówienia mogą w pewnych przypadkach być dokonywane, to zupełnie dowolne ograniczanie zakresu zamówienia przez zamawiającego nie powinno mieć miejsca.

Minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron musi zatem być od początku znana. To bardzo ważne, ponieważ tego rodzaju informacja w istotny sposób wpływa na decyzję wykonawcy o starcie w postępowaniu, a także o cenie oferty.

W jaki sposób ma to działać?

Mechanizm działania katalogu postanowień niedozwolonych (abuzywnych) będzie przede wszystkim taki, że wykonawca będzie mógł powołać się na przepis art. 433 pzp formułując swoje odwołanie do KIO na etapie publikacji przez zamawiającego wzoru umowy o zamówienie publiczne. Oczywiście przy okazji, podobnie jak na gruncie poprzedniej ustawy, wykonawca będzie mógł zakwestionować również inne postanowienia umowne, niewskazane wprost w wykazie, które jego zdaniem będą sprzeczne z prawem. W tym ostatnim zakresie nie będzie jednak dysponował ułatwieniem w postaci zdefiniowanego postanowienia zabronionego. Jeżeli KIO zgodzi się z wykonawcą, to wykonawca może skutecznie doprowadzić do zmiany lub usunięcia spornego postanowienia ze wzoru umowy o zamówienie publiczne.

Ocena prawnika

W mojej ocenie trochę szkoda, że zgodnie z nowym pzp katalog postanowień niedozwolonych pozostaje zamknięty. Katalog zamknięty zawierający zaledwie cztery pozycje na pewno nie wyczerpuje tematu postanowień rażąco naruszających interesy wykonawcy, więc już teraz można przewidzieć, że będzie on w przyszłości nowelizowany. Znając mechanizmy stanowienia prawa w ostatnich latach, może być tak, że ustawodawca będzie dodawał nowe postanowienia do katalogu w odpowiedzi na konkretne sytuacje, czy problemy pojawiające się na rynku zamówień publicznych. Również w tym kontekście, być może lepsze skutki mogło przynieść pozostawienie w ustawie otwartego katalogu przykładowych klauzul abuzywnych oraz sformułowanie ogólnej definicji takiego postanowienia na wzór przywołanego już w tym tekście art. 385¹ KC. Tak się jednak ostatecznie nie stało.

Czas pokaże, w jaki sposób KIO będzie podchodzić do tematu klauzul zabronionych. Za jakiś czas powinniśmy też doczekać się zestawienia przykładowych postanowień niedozwolonych, które zgodnie z art. 469 pkt 8 nowego pzp ma opracowywać Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie orzecznictwa.

Partnerstwo innowacyjne, jako szczególny tryb udzielenia zamówienia publicznego, wprowadzone zostało do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, od dnia 28 lipca 2016 roku, ustawą nowelizacyjną z dnia 22 czerwca 2016 roku i od tamtej pory treść przepisów prawnych je regulujących nie uległa żadnej zmianie.

Już w roku wprowadzenia tej nowej instytucji prawa zamówień publicznych Enea Operator S.A. pokusiła się o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z jej wykorzystaniem, dokonując zakupu inteligentnych liczników opomiarowania. Następnie dość długo nic się w dziedzinie partnerstwa innowacyjnego nie działo, aż w roku 2019 Narodowe Centrum Badań i Rozwoju wspólnie z innymi zamawiającymi uruchomiło postępowanie na opracowanie i dostawę innowacyjnych pojazdów bezemisyjnego transportu publicznego, które zakończyło się unieważnieniem postępowania w dniu 2 kwietnia 2020 r. pomimo sporego zainteresowania, bowiem do przetargu stanęła grupa 13 wykonawców.

Trochę danych statystycznych

Jak wiadomo, „palmę pierwszeństwa” przy udzielaniu zamówień publicznych od dawien dawna dzierży przetarg nieograniczony wykorzystywany w od ok. 80% (2016) do ok. 89% (2019) wszystkich postępowań w Polsce. Zamawiający chętnie sięgają też po zamówienie z wolnej ręki, które pojawia się przeciętnie w ok. 10% przetargów. Pozostałe tryby występują marginalnie, jak np. negocjacje z ogłoszeniem – 0,05% lub dialog konkurencyjny – 0,02% i w tę nieciekawą tradycję idealnie wpasowało się partnerstwo innowacyjne, z użyciem którego udzielono w latach 2017 i 2018 zamówień na poziomie 0,01% wszystkich przetargów. Najwyraźniej, nikt na partnerstwo innowacyjne nie czekał…

Droga do innowacji. Dlaczego tryb partnerstwa innowacyjnego pozostaje w tyle?

Możliwość pozyskania rozwiązań innowacyjnych nie ogranicza się do konieczności stosowania przepisów dotyczących partnerstwa innowacyjnego. W konsekwencji nie należy się skupiać wyłącznie na tej procedurze, albowiem problem z wykorzystywaniem rozwiązań innowacyjnych i sięganiem do postępowań, które dopuszczają większą kreatywność i elastyczność w kształtowaniu relacji na linii zamawiający – wykonawca, leży gdzie indziej niż sfera zastosowania partnerstwa innowacyjnego. Procedura ta jest bowiem rozwiązaniem relatywnie nowym i mając na uwadze jak ciężko jest „się przebić” na rynku innym rodzajom przetargów, które mają znacznie dłuższy „staż” w ramach systemu zamówień publicznych, na tym etapie nie warto robić wokół tej kwestii zbyt dużego hałasu.

Partnerstwo innowacyjne jest przewidziane na wypadek, gdyby zamawiający mieli tak wyrafinowane potrzeby, że nie dałoby się zaspokoić ich poprzez zakup np. nieco zmodyfikowanych usług/towarów, jakie już na rynku co do zasady istnieją. Prawo zamówień publicznych zawiera natomiast również inne, odpowiednie rodzaje postępowań, w ramach których zamawiający mogliby realizować swoje niestandardowe potrzeby. Nawet w ramach trybu przetargu nieograniczonego występuje opcja pozwalająca wykonawcom na pokazanie zamawiającym odmiennych sposobów realizacji zamówienia, które mogłyby zawierać w sobie także pierwiastek innowacyjności, czyli możliwość składania ofert wariantowych. Niestety nawet ten wąski margines na wprowadzenie minimum elastyczności do sztywnych i formalistycznych reguł rządzących procedurą nieograniczoną w praktyce zwyczajnie się nie pojawia. Zamiast tego zamawiający w najczęściej nieprawidłowy sposób wprowadzają tzw. rozwiązania równoważne, nawet wtedy, gdy w opisie przedmiotu zamówienia nie występują znaki handlowe.

Partnerstwo innowacyjne na tle innych trybów postępowania

Jest dość oczywiste, że zamawiający nie nadążają za trendami, które pojawiają się w dynamicznym otoczeniu gospodarczym, nie mogą znać wszystkich nowości technicznych, technologicznych itd., to jednak nie jest powód do stawiania im jakichkolwiek zarzutów; gorzej, że nie wykorzystują narzędzi pozwalających na poznanie takich nowości i skorzystanie z nich.

Zwróćmy uwagę choćby na dwie przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, który pozwala na prowadzenie dialogu z przyszłym partnerem (patrz art.  153 pkt. 1 i 2 pzp):

• rozwiązania na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego
• roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne

Można się pokusić o stwierdzenie, że dysponując takim trybem postępowania, dla partnerstwa innowacyjnego pozostanie zastosowanie marginalne i prawie w ogóle nie będzie ono potrzebne. Jednakże wykorzystanie trybu negocjacji z ogłoszeniem w całej puli zamówień w Polsce wynosi zaledwie 0,05%.

Kolejny tryb wart zauważenia, z którego zamawiający mogliby z powodzeniem korzystać – dialog konkurencyjny – dla którego przesłanki zastosowania są tożsame z tymi dla negocjacji z ogłoszeniem stosowany jest na poziomie 0,02% wszystkich przetargów.

Inną nowością w reżimie zamówień publicznych z marginalnym zastosowaniem, o której pisałem na łamach Czasopisma „Przetargowa.pl”, jest możliwość zastosowania kryterium oceny ofert w postaci kosztu. Tutaj również zamawiający mają furtkę do „zapraszania” innowacji, które prowadzą do obniżania kosztów eksploatacyjnych zamawianych dóbr i wykorzystanie tego kryterium stanowiłoby także wyzwanie dla rodzimych wykonawców i mogłoby się przyczynić do pobudzania kreatywnych pomysłów w dobrym znaczeniu tego pojęcia. Nic z tego.

Obawy Zamawiających przed innowacyjnymi rozwiązaniami

Stwierdzenie, że partnerstwo innowacyjne nie działa ma z pewnością pewien potencjał informacyjny, ale bez głębszego wglądu w cały system nic nam o naszym rynku nie powie. Bo chyba nie chodzi jednak o to, że akurat ta procedura jest zbyt wyrafinowana, nieznana, trudna, skomplikowana, niejasna, choć wszystko to są elementy, które mogłyby ważyć na decyzji o jej zastosowaniu. Analiza polskiego rynku zamówień publicznych prowadzi do bardzo smutnych wniosków. Zamawiający jak ognia, unikają wszelkich nowatorskich rozwiązań legislacyjnych, a nawet i instrumentów już spowszedniałych (w sensie ich normatywnego wieku, a nie powszechności użycia) wykorzystując najprostsze narzędzia zakupowe, a następnie sami są niezadowoleni z osiąganych rezultatów. Dialog konkurencyjny wprowadzony został do ustawy w 2006 roku, a jego wykorzystanie znajduje się na podobnym poziomie wykorzystania, co świeżo wprowadzone partnerstwo innowacyjne.

W czym jest problem?

Być może zamawiający publiczni nie mają miejsca na innowacyjne pomysły, a swoje zakupowe potrzeby z powodzeniem realizują na rynku już dostępnych towarów i usług. Aby partnerstwo innowacyjne zadziałało, kreatywność zamawiających musiałaby wyprzedzać dynamikę rozwoju rynku technologicznego lub technicznego. W dobie start-upów zalewających rynek coraz to nowymi pomysłami z pewnością nie jest łatwo wymyślić czegoś, co już w pewnej formie nie funkcjonuje na rynku i nie byłoby „na wyciągnięcie ręki” bez konieczności przeprowadzenia enigmatycznej procedury.

Na pewno nie jest problemem brak dostępnych dla zamawiających narzędzi, dzięki którym mogliby oni efektywnie wpływać na kształtowanie polityki i „kultury” zakupowej. Z powszechnego dyktatu przetargu nieograniczonego w powiązaniu z dominującym kryterium ceny, które prowadzą do powszechnego występowania w publicznym obrocie towarów i usług o niezadowalającej jakości, nikt nie jest zadowolony. Cierpią na tym zamawiający, którzy na co dzień muszą się zmagać z licznymi problemami wynikającymi z korzystania z urządzeń, narzędzi, świadczeń, które nie do końca spełniają ich wymagania, niezadowoleni są wykonawcy stawiający na jakość i nowoczesne rozwiązania, to bowiem jest na ogół związane z większymi kosztami i wyższymi cenami, co z kolei przekłada się na niemożność konkurowania z przedsiębiorcami oferującymi – ujmując to eufemistycznie – mniej zaawansowane rozwiązania.

W konsekwencji niezadowalająco wygląda cały rynek zamówień publicznych, na którym od lat zwraca się uwagę na niską konkurencyjność i małe zainteresowanie przedsiębiorców, a także złą opinię tego rynku, która zniechęca liczne firmy do podjęcia próby zaistnienia również w tym obszarze działalności gospodarczej.

Skoro zatem mamy do czynienia z powszechnym niezadowoleniem z istniejącego stanu rzeczy, a przy tym dostępne są rozwiązania, które mogłyby ten stan rzeczy polepszyć, niski poziom ich stosowania musi wynikać z jakichś czynników blokujących inicjatywę zamawiających. Jednym z nich z pewnością będzie obawa przed stosowaniem procedur nieznanych, niewykorzystywanych w praktyce, dla których brak jest wzorów odpowiednich dokumentów, wzorców postępowania, wsparcia od osób, które już w tego typu postępowaniu brały udział i mogą cokolwiek doradzić, orzecznictwa itd. Ten czynnik wiąże się z obawami przed popełnieniem błędu, który przełoży się na zaniżenie oceny kompetencji danej osoby podejmującej wyzwanie. Błędy mogą skutkować problemami z kontrolą i stwierdzeniem nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na funkcjonowanie całej jednostki udzielającej zamówienia. Do tego dochodzi podejście organów kontrolnych, które raczej nie są nastawione na elastyczne formy oceny, a stosowana przez nie wykładnia przepisów nazbyt często nie uwzględnia szerokiego kontekstu okoliczności, w ramach których podejmowane są przez zamawiających decyzje.

O tym, w jaki sposób ryzyko wpłynięcia na nieznane wody się materializuje można się dowiedzieć z uzasadnienia unieważnienia postępowania prowadzonego przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju:

„Niestety pomimo należytej staranności i przyjęciu niezbędnych tzw. buforów czasowych, nastąpiło kilkumiesięczne opóźnienie w realizacji zamówienia z przyczyn operacyjno-logistycznych, skali których nie dało się, w ramach właściwego zarządzania zamówieniem, przewidzieć. Były one skutkiem tego, że pomimo ostrożnego szacowania czasu potrzebnego na przygotowanie postępowania, pośrednie i zidentyfikowane czynności niezbędne do dalszej realizacji postępowania wystąpiły w niedającym się przewidzieć uprzednio stopniu krytycznym. Czynności te obejmowały działania konieczne dla przygotowania szczegółowej dokumentacji postępowania z udziałem kluczowych interesariuszy zamówienia. Czynnikiem, którego nie dało się przewidzieć była skala zmiennych, które pojawiły się w zakresie ustalania szczegółowych ram realizacji zamówienia, w szczególności liczba koniecznych iteracji z udziałem interesariuszy oraz czas potrzebny na przekazywanie przez nich informacji i podejmowanie przez nich decyzji, pomimo znacznego zaawansowania programu.”

Z dalszej części uzasadnienia dowiadujemy się również, że zasadniczym problemem było skorzystanie z nowej, nieznanej procedury, której zastosowanie przełożyło się na problemy praktyczne ze stosowaniem przepisów. Wydaje się, że w tym przypadku zabrakło jednak zamawiającym wyobraźni, ponieważ uwzględniając liczbę zamawiających, którzy w tym projekcie brali udział oraz antycypując zainteresowanie, jakie ten przetarg wygenerował, należało te „bufory czasowe” zaplanować na znacznie dłuższe okresy.

Partnerstwo innowacyjne w EU

Niska stosowalność procedury dla zamówień innowacyjnych nie jest tylko polską przypadłością. W artykule opublikowanym na portalu medium.com[1] autorka żali się na niewielką ilość tego typu postępowań w Zjednoczonym Królestwie. Jako główną przyczynę wskazuje nowość procedury, a w konsekwencji brak jej wszechstronnego zrozumienia. W artykule wskazano także ciekawe projekty, które weszły w fazę realizacji i na ich przykładzie wyraźnie widać, iż partnerstwo innowacyjne może sprawdzać się przy rozwiązywaniu nietypowych problemów występujących w skali całego kraju i w takich przypadkach koszt samego partnerstwa może być znacząco zredukowany dla pojedynczych zamawiających, jeżeli zdecydują się działać w grupie.

Na rynku pojawiły się także ciekawe projekty międzynarodowe jak np. RITMOCORE, w ramach którego publiczne „konsorcjum” zakupowe, w skład którego weszły szpitale z Hiszpanii i Wielkiej Brytanii, ogłosiły postępowanie w trybie partnerstwa innowacyjnego na zakup usług wsparcia przy wdrażaniu nowego modelu opieki w przypadku pacjentów ze stanem bradykardii oraz wszczepionym rozrusznikiem serca.

W skali Unii Europejskiej pojawiło się również kilka innych projektów, których zastosowanie i implementacja wyraźnie przekracza granice poszczególnych państw członkowskich i tutaj widoczne jest największe zastosowanie dla partnerstwa innowacyjnego. Wydaje się, iż w ramach poszczególnych krajów członkowskich dostępne są mniej wymagające procesy zakupowe, które w wystarczającym stopniu uwzględniają ewentualną potrzebę innowacji.

Nadeszło nowe?

Nowa ustawa, która weszła w życie 1 stycznia 2021 roku przyniosła jedną zasadniczą zmianę w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego dotyczącego omawianego trybu – zniesiona została solidarna odpowiedzialność wykonawców za wykonanie zamówienia w ramach partnerstwa innowacyjnego.

W pozostałym zakresie nowa ustawa doprecyzowała zasady postępowania prowadzące do wyboru wykonawcy oraz uporządkowała schemat postępowania. Trudno byłoby oczekiwać wprowadzenia przez nową ustawę zasadniczej zmiany przepisów regulujących partnerstwo innowacyjne, skoro w odniesieniu do poprzednio obowiązujących regulacji nie zostały w zasadzie sformułowane żadne zastrzeżenia. Instytucja ta wykorzystana została w tak nieznacznym stopniu, że nie ujawniły się jakiekolwiek wady przyjętych rozwiązań legislacyjnych.

W piśmiennictwie wskazuje się, że odejście od solidarnej odpowiedzialności jest prawidłowym kierunkiem dla ratowania partnerstwa innowacyjnego, ponieważ jej istnienie mogłoby stanowić hamulec dla szerokiego udziału wykonawców w postępowaniach tego typu, lecz zapomina się, że zasadniczym powodem, dla którego wykonawcy nie biorą udziału w postępowaniach na świadczenia innowacyjne, jest brak tego typu postępowań w ogóle. Wszak w postępowaniu ogłoszonym przez NCBiR, wspomnianym powyżej, mimo istnienia zasady odpowiedzialności solidarnej, udział wzięło 13 wykonawców, z czego aż 7 to były konsorcja, w tym z udziałem podmiotów zagranicznych.

Aby zmienić podejście zamawiających do procesu zakupowego nie wydaje się właściwe sięganie od razu do nowatorskich rozwiązań legislacyjnych, które rzeczywiście stanowią spore wyzwanie, a poza tym zdają się być raczej skrojone pod bardziej wysublimowane potrzeby, często przekraczające granice poszczególnych państw członkowskich UE. Najwłaściwsza wydawałaby się metoda wskazywania publicznym nabywcom drobnych kroków pozwalających im na oswojenie się z innymi możliwościami prowadzenia polityk zakupowych, a zatem edukacja połączona z opracowaniem przykładów zastosowania jak np. te opracowane przez UZP odnośnie zastosowania kryterium kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zaufanie, jakim zamawiający darzą procedurę otwartą, to właśnie w jej ramach pożądane byłoby ukazanie nadal nie wykorzystywanych możliwości jak np. oferta wariantowa i niedawno wprowadzone kryterium kosztowe. Otwarcie się zamawiających na te mniej skomplikowane rozwiązania mogłoby stanowić przyczółek do dalszej eksploracji możliwości wynikających z ustawy, które, właściwie stosowane, dają zamawiającym szeroką „paletę” narzędzi z pomocą których można by dążyć do budowania lepszego wizerunku rynku zamówień publicznych, który – nikogo chyba nie trzeba przekonywać – pełni ważną funkcję w gospodarce każdego kraju.

---

[1] https://medium.com/challenging-procurement/why-should-there-be-more-innovation-partnerships-in-the-public-sector-b8b071572a8f, Claire Gamage, 30.10.2019r.

Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta obowiązywała na gruncie poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, ma również swoje zastosowanie w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. To zasada o charakterze generalnym.

Na gruncie obecnie obowiązującego Prawa zamówień publicznych została wyrażona w przepisie art. 58 ust. 1 pzp, zgodnie z którym wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

Czego nowego możemy się spodziewać po Prawie zamówień publicznych obowiązującym od 1 stycznia 2021 r. w zakresie regulacji dotyczących udziału konsorcjów w zamówieniach publicznych?

Konsorcjum. Charakterystyka

Wspomniany powyżej przepis nowego Prawa zamówień publicznych, który otwiera możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że wykonawcy chcący skorzystać z tej opcji mogą tworzyć konsorcja, występować w formie spółki cywilnej lub zawierać innego rodzaju porozumienia regulujące ich wspólne działania w celu uzyskania zamówienia publicznego. 

Na wstępie warto odpowiedzieć na pytanie czym jest konsorcjum w obrocie prawnym? Konsorcjum nie jest spółką prawa handlowego ani spółką cywilną, nie ma własnej osobowości prawnej, nie podlega rejestracji.

Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego  w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy.

Istota konsorcjum sprowadza się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego.

Zasadniczą kwestią funkcjonowania konsorcjów w obrocie prawnym jest zatem określony cel gospodarczy i współdziałanie wszystkich konsorcjantów dla realizacji tegoż celu.  

Konsorcjum w zamówieniach publicznych

Nowe prawo zamówień publicznych utrzymuje dotychczasową regulację dotyczącą obowiązku ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania wykonawców, o których mowa w art. 58 ust. 1 pzp , w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy.

Forma współpracy w ramach konsorcjum

Należy zaznaczyć, iż w obowiązującej od stycznia 2021 r. ustawie nie możliwe jest narzucenie formy współpracy konsorcjantom po udzieleniu im zamówienia. Nowe przepisy uwzględniają postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, w której zawarto podstawowe normy prawne dotyczące udzielania zamówień publicznych także konsorcjum wykonawców. Art. 19 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej. 

W świetle nowej ustawy, zgodnie z zapisami art. 58 ust 3 zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występowania w określonej formie prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zgodnie z przepisem art. 59 pzp jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.  

Solidarna odpowiedzialność konsorcjantów

Pomimo braku obowiązku przyjmowania przez wykonawców określonej formy prawnej w ramach wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, należy podkreślić, że członkowie konsorcjum, ubiegający się o zamówienie, odpowiadają solidarnie za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty i ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum. 

Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 KC powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne. 

Wyjątek od zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum

Nowością w nowym Prawie zamówień publicznych jest wyjątek od ponoszenia przez konsorcjum solidarnej odpowiedzialności wykonawców za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Stosownie do zapisów art. 445 ust. 2 pzp wykonawcy, o których mowa  w art. 58 ust 1 pzp, nie ponoszą solidarnej odpowiedzialności w przypadku udzielenia zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, które dotyczy zakupu innowacyjnego przedmiotu zamówienia.

Członkowie konsorcjum ponoszą wówczas odpowiedzialność za wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w odniesieniu do części, którą wykonują zgodnie z zawartą między nimi umową.

W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zamawiający, na mocy art. 58 ust. 4 pzp, może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalnie do jego przedmiotu. 

Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 19 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, sprecyzowanie szczególnych wymagań musi być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne.

Zapisy art. 60 ustawy pzp wskazują na możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych członków konsorcjum kluczowych zadań w przypadku, gdy dotyczy to zamówień na roboty budowlane lub usługi, czy też prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Spełnianie wymagań przez członków konsorcjum 

W nowym pzp doprecyzowane zostały przepisy określające wymogi, jakie powinny być spełnione przez konsorcjantów ubiegających się o zamówienie publiczne. Stosownie do art. 117 ust. 1 pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez członków konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający uzna, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 

Zgodnie z zapisami art. 117 ust. 3 pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Ustawodawca nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nowy obowiązek dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. 

W praktyce oznacza to, że konsorcjum wykonawców będzie zobowiązane do ustalenia szczegółów realizacji umowy już na początkowym etapie ubiegania się o zamówienie.

Z przykładowym wzorem oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 pzp możecie się Państwo zapoznać TUTAJ. 

Podsumowanie

Pomimo braku definicji legalnej „konsorcjum” w polskim prawie, rola konsorcjów w obrocie prawnym, a szczególnie w zamówieniach publicznych jest ważna. Ustawa Prawo zamówień publicznych jest także tym aktem prawnym, w którym termin konsorcjum występuje, ale nie doczekał się on swojej definicji. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, składanie ofert przez konsorcja otwiera zamówienia publiczne na zdecydowanie większą konkurencyjność.

Pigułka wiedzy, zawiera informacje, które potrzebne będą po otwarciu ofert. Pomogą one przy weryfikacji podpisów kwalifikowanych złożonych na dokumentach przesłanych przez Wykonawców.

W folderze na dysku znajdują się przygotowane przez nas przykładowe dokumenty, na których można trenować weryfikację podpisów. Pliki w treści zawierają informację czy są poprawnie podpisane, oraz jaka forma podpisu została użyta. Niektóre celowo zostały podpisane nieprawidłowo i powinny wykazywać błędy przy weryfikacji.

Co należy zainstalować?

✔Program Adobe Reader – do otwarcia plików w formacie: pdf. 

✔Pakiet Microsoft Office lub Open Office – do otwarcia plików w formatach: doc, xls, odt itp.

✔Aktualną wersję przeglądarki z włączoną obsługą języka Javascript, akceptującą pliki typu „cookies”.

✔Program do rozpakowywania plików w formacie zip.

✔Program do podpisu kwalifikowanego dostępny do pobrania ze stron wydawców, rekomendujemy weryfikację pliku programem, którym plik został podpisany.

• Szafir – Krajowa Izba Rozliczeniowa
• Sigillum Sign – Państwowa Wytwórnia Papierów Wartościowych
• SecureDoc – Eurocert
• PEM-HEART Signature – CenCert
• proCertum SmartSign – Certum

Uwaga, oprogramowania Szafir oraz SmartSign mogą nawzajem zakłócać swoje działanie. Rekomendujemy, aby te programy nie były jednocześnie zainstalowane na jednym komputerze.

Procedura weryfikacji podpisów elektronicznych:

Wersja bez komplikacji:

1. Pobierz plik na komputer i zweryfikuj go jednym z programów. 
2. Program powinien pokazać status weryfikacji i umożliwić pobranie raportu z weryfikacji (pobrane potwierdzenie możesz dodać do notatek z postępowania w postępowaniu na platformie zakupowej).

Wersja z komplikacjami: Jeżeli weryfikacja pliku nie przebiega pomyślnie

1. Pobierz plik z platformy ponownie. Nie otwieraj go i przeprowadź weryfikację ponownie w dowolnym programie.
2. Jeżeli nadal pojawiają się błędy, sprawdź jakim programem plik został podpisany i zweryfikuj plik ponownie odpowiednim programem.
3. Jeżeli weryfikacja pokazuje konkretny błąd, skontaktuj się z pomocą techniczną obsługującą dany program do podpisu kwalifikowanego, który został użyty do podpisu dokumentu.
4. Jeżeli nadal pojawiają się błędy, wezwij wykonawcę do wyjaśnienia jakim sposobem podpisał pliki oraz poproś, aby przesłał Ci potwierdzenie złożenia podpisu na dokumencie.

Weryfikacja zagranicznych podpisów elektronicznych

Weryfikacja podpisów elektronicznych nie zdarza się często, jednak Firmy z krajów członkowskich Unii Europejskiej mogą składać ważne oferty w przetargach. Ich weryfikacja przebiega inaczej niż weryfikacja podpisów krajowych.

1. Sprawdź wystawcę podpisu. Aby to zrobić otwórz dowolny program do weryfikacji podpisów i wgraj plik z podpisem zagranicznym. Przejdź weryfikację aby zobaczyć szczegóły podpisu oraz wystawcę podpisu elektronicznego.
2. Kiedy ustalisz już podmiot wydający podpis i kraj pochodzenia podpisu przejdź na stronę: https://webgate.ec.europa.eu/tl-browser/#/. Jest to lista Zaufanych podmiotów wydających podpisy kwalifikowane w Unii Europejskiej.
3. Odszukaj na stronie dotyczącej danego kraju podmiot wydający weryfikowany przez Ciebie podpis. Jeżeli nazwa podmiotu znajduje się na tej liście istnieje domniemanie, że podmiot może zostać uznany za poprawnie zweryfikowany.
4. Jeżeli występują jakieś problemy z weryfikacją podpisu kwalifikowanego można wezwać Wykonawcę do wyjaśnień i poprosić o informację jakim narzędziem można przeprowadzić weryfikację.
5. Niektóre z Państw członkowskich udostępniają swoje narzędzia np.:

• Niemcy – https://www.signatur.rtr.at/de/vd/Pruefung.html
• Hiszpania – https://valide.redsara.es/valide/ejecutarValidarFirma/ejecutar.html
• Włochy – https://www.firma.infocert.it/utenti/verifica.php
• Francja – http://www.e-signaturesecurisee.com/verifier-une-signature-electronique

Weryfikacja podpisów kwalifikowanych za pomocą weryfikatorów online

Zalecamy ostrożność w przypadku wykorzystywania narzędzi do weryfikowania plików z podpisami online. Sprawdzenie pliku w ten sposób, wiąże się z udostępnieniem go podmiotowi trzeciemu. Sugerujemy aby nie weryfikować w ten sposób podpisów kwalifikowanych złożonych na plikach stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,  która nie może być ujawniona osobom do tego nieupoważnionym. 

Formaty przesyłanych przez Wykonawców plików

Należy zwrócić szczególną uwagę na formaty plików, jakie Zamawiający dopuszcza w specyfikacji. Formaty muszą wynikać z załącznika nr. 2 do  Obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2017 r.  w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności.

Zaleca się stosowanie katalogów zamkniętych obejmujących formaty plików wyszczególnionych w powyższym rozporządzeniu. Sporządzone zapisy do specyfikacji mają na celu ochronę zamawiającego przed odwołaniami z tytułu naruszenia Art 7. ust. 1., który stanowi o zasadzie równego traktowania wykonawców. Decyzja o dopuszczeniu oferty  złożonej w formacie spoza zestawienia, może skutkować odwołanianiem wykonawców od decyzji zamawiającego.

Formaty podpisów kwalifikowanych

W załączniku nr. 2 do rozporządzenia – Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności wyszczególnione zostały formaty stosowane do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych. 

Podobnie jak w przypadku formatów plików zalecamy stosowanie zamkniętego katalogu formatów wynikającego z rozporządzenia. Różnica w tym przypadku polega na tym, że zamawiający musi dopuścić wszystkie formaty podpisów elektronicznych wyszczególnione w rozporządzeniu. Formaty wyszczególnione w rozporządzeniu to: TSL, XMLsig,  XAdES,  PAdES,  CAdES,  ASIC,  XMLenc.

---

Co musisz zapamiętać

1. Podpis złożony na „paczce” dokumentów czyli podpis złożony na spakowanych do archiwum (zip) plikach może być zakwestionowany przez KIO.

2. Zapisz w swojej specyfikacji zalecenie aby Wykonawcy zapisywali w ramach możliwości dokumenty w formacie pdf i podpisywali je dedykowanym rodzajem podpisu czyli PAdES. Nie możesz wymagać takiego działania, ale możesz je zalecić.

3.  Pliki, bywają również podpisane: 

– profilem zaufanym poprzez ePUAP. 

– podpisem zaawansowanym, który nie jest obsługiwany przez kwalifikowany certyfikat

– podpisem cyfrowym (np. w programie WORD)

– kwalifikowaną pieczęcią

Powyższe formaty nie są poprawną formą uwierzytelnienia. Jedyną dopuszczalną formą jest kwalifikowany podpis elektroniczny wydawany przez instytucję znajdującą się na liście zaufanych podmiotów.

4. Pomimo opinii UZP uznającej podpisany skan za poprawny, istnieją różne (sprzeczne) orzecznictwa KIO w tej sprawie.

5. SHA-1 nie jest rekomendowaną, jednak akceptowalną funkcją skrótu w podpisie kwalifikowanym.

6. Zdarza się, że Wykonawca dołącza tylko zewnętrzny plik podpisu bez pliku z danymi. Taki plik ma zazwyczaj niewielki rozmiar (kilka KB), jego nazwa zakończona jest na .XAdES. Oferta podpisana w ten sposób nie może zostać uznana za poprawną.

7. Jeśli podpis nie zawiera kwalifikowanego znacznika czasu to data złożenia podpisu jest datą „deklarowaną” czyli została pobrana z komputera osoby podpisującej. Ta data może być rozbieżna z datą utworzenia dokumentu i nie powinna mieć wpływu na weryfikację.

Szukasz więcej wiedzy na temat podpisów kwalifikowanych?

Sprawdź nasze najbliższe warsztaty tutaj 👇👇