Jedną z nowości wprowadzonych ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zawierania i realizacji umów o zamówienie publiczne jest katalog postanowień niedozwolonych, który bywa również nazywany katalogiem klauzul abuzywnych. Również do tej pory kontrola legalności postanowień umownych mogła odbywać się w drodze korzystania przez wykonawców z możliwości złożenia odwołania od specyfikacji, jednak nie było pewności co do tego, jak Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretuje konkretne postanowienie umowne.
Aktualnie w ustawie znalazł się katalog postanowień, które mają być z góry uznawane za niedozwolone, co ma wzmocnić pozycję wykonawcy, jako słabszej strony relacji z zamawiającym. Katalog postanowień niedozwolonych znalazł się w art. 433 pzp i aktualnie znajdują się w nim cztery pozycje.
Skąd potrzeba wprowadzenia katalogu postanowień niedozwolonych?
Zanim przejdziemy do omówienia poszczególnych przypadków postanowień niedozwolonych, chciałbym zatrzymać się na chwilę przy potrzebie wprowadzenia nowego rozwiązania. Wynikała ona głównie z praktyki, tj. faktu, w jaki sposób przygotowywane i zawierane są umowy o zamówienie publiczne. Są one przygotowywane przez zamawiających, którzy w wielu przypadkach po prostu narzucają drugiej stronie wzór umowy, bez możliwości jakichkolwiek zmian, co powoduje, że umowy o zamówienie publiczne przybierają charakter umów adhezyjnych, czyli takich, do których wykonawca może przystąpić na zasadzie „take it or leave it”. Negocjacje do tej pory były stosowanie bardzo rzadko, a poza negocjacjami wykonawcy mogli wpływać na kształt umowy poprzez zadawanie pytań do specyfikacji, w rażących przypadkach decydowali się na złożenie odwołania do KIO.
Wielu zamawiających nadużywało przy tym tej swobody poprzez umieszczanie w projektach umów takich postanowień, które w rażący sposób naruszały interesy wykonawców. Bezpośrednio wpływało to oczywiście na sytuację wykonawców, którzy – w wielu przypadkach – nie byli w stanie zaakceptować ryzyka i nie składali oferty, albo nie byli w stanie realizować zawartej już umowy i woleli jej zakończenie przed czasem, niż np. kontynuację naliczania kar umownych. W szerszej perspektywie jednak praktyka ta była również niekorzystna dla całego rynku, czyli również dla samych zamawiających. Mniej ofert oznacza niską konkurencyjność postępowań, a więcej ryzyk dla wykonawców przekłada się na wyższe ceny, a czasem nawet problemy na etapie realizacji zamówienia.
Z powyższych względów zdecydowano, że potrzebna jest większa równowaga umów o zamówienie publiczne. W związku z tym do nowego pzp wprowadzono narzędzie ułatwiające wykonawcom wykazywanie, że określone postanowienie zaproponowane przez zamawiającego we wzorze umowy jest niedozwolone.
Koncepcja postanowień abuzywnych wywodzi się oryginalnie z regulacji konsumenckich. Z art. 3851 Kodeksu cywilnego wynika, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Jednocześnie, art. 3853 KC zawiera otwarty katalog przykładowych postanowień abuzywnych.
Wzorując się na tych przepisach ustawodawca stworzył podobny mechanizm w nowym pzp, jednak zdecydował się na katalog zamknięty. Oznacza to w pierwszym rzędzie, że nie można interpretować go rozszerzająco. W konsekwencji, dodanie jakiegokolwiek dodatkowego postanowienia do katalogu będzie wymagać nowelizacji ustawy, czego prawdopodobnie będziemy świadkami w przyszłości.
Ustawowe klauzule abuzywne
Jak wspomniano, katalog postanowień niedozwolonych zawiera aktualnie cztery pozycje.
Zakaz wprowadzania do umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia
Pierwszą z nich jest wprowadzenie do umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (art. 433 pkt 1 pzp).
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, czym w ogóle jest odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie i dlaczego została ona uznana, co do zasady za niedozwoloną. Otóż zgodnie z doktryną prawa cywilnego opóźnienie, w pewnym skrócie, jest niedochowaniem terminu wykonania zobowiązania, niezależnie od przyczyn takiego stanu rzeczy.
Jest to więc pojęcie bardzo szerokie, opóźnienie może obejmować różnego rodzaju sytuacje, ponieważ abstrahuje od przyczyny niedochowania terminu. Kwalifikowaną formą opóźnienia jest natomiast zwłoka, która stanowi niedochowanie terminu wykonania zobowiązania, za które odpowiedzialność ponosi strona wykonująca to zobowiązanie. Z tego względu zwłoka bywa często nazywana zawinionym opóźnieniem. Dopuszczenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie negatywnie kształtuje pozycję umowną wykonawcy, ponieważ pozwala na karanie wykonawcy za zdarzenia, na które może on nie mieć w ogóle wpływu.
Zakaz nie jest jednak w tym przypadku bezwzględny, ponieważ wyjątkowo odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie może być uzasadniona ze względu na okoliczności lub zakres zamówienia. Wynika to z konstrukcji przepisu art. 433 pkt 1 pzp, który ustanawia zakaz jako zasadę ogólną, „chyba że” zaistnieją specjalne okoliczności lub też szczególne uzasadnienie ze względu na zakres zamówienia. Wskazówek na temat tego jakie dokładnie uzasadnienie będzie wystarczające dla uznania, że wykonawca może odpowiadać za opóźnienie, dostarczy z pewnością w najbliższym czasie orzecznictwo.
Zakaz naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem
Kolejnym przypadkiem postanowienia zakazanego jest kara umowna, która została powiązana w umowie z zachowaniem wykonawcy niezwiązanym bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 pzp). Takie kary umowne niestety zdarzały się w praktyce, ustawodawca postanowił więc im przeciwdziałać.
Zgodnie z art. 483 §1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przepis ten znajdzie zastosowanie w zamówieniach publicznych poprzez odesłanie z art. 8 ust. 1 pzp. Koncepcja kary umownej ułatwia stronie uprawnionej dochodzenie odpowiedzialności od strony zobowiązanej do wykonania świadczenia niepieniężnego, przy czym w umowach o zamówienie publiczne najczęściej będzie chodziło jednak o odpowiedzialność wykonawcy względem zamawiającego, a nie odwrotnie.
Według nowego pzp wszelkie kary umowne nakładane na wykonawcę muszą być bezpośrednio lub pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, co oznacza, że musi istnieć odpowiednie powiązanie między karą umowną, a świadczeniem wykonawcy, tj. świadczoną dostawą, usługą lub robotą budowlaną. Kwestie te należy oceniać w świetle dokumentacji postępowania, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. W braku takiego powiązania postanowienie nakładające karę umowną na wykonawcę zostanie uznane za niedozwolone i powinno być wyeliminowane z umowy.
Zakaz przewidywania w umowie odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający
Trzecim niedozwolonym postanowieniem jest przypadek przewidzenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 pzp). To logiczny i potrzebny zakaz, przy czym wynika on tak naprawdę już z orzecznictwa sądowego na gruncie KC. Potwierdzenie go wprost w nowym pzp ustabilizuje jednak sytuację wykonawców, którzy uzyskali jasny i czytelny przepis prawa, na którym będą mogli się oprzeć w dyskusjach z zamawiającym.
Jednym z typowych przykładów zastosowania zakazu, dobrze obrazującym jego istotę i osadzonym w kontekście zamówień publicznych, byłaby sytuacja, w której zamawiający próbuje obciążyć wykonawcę odpowiedzialnością za dokumentację przygotowaną przez siebie samego lub też na swoje zlecenie przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nowym przepisem pzp przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy nie będzie w takim przypadku możliwe.
Zakaz przewidywania możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron
Ostatnim postanowieniem zabronionym jest postanowienie przewidujące możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4 pzp). Uregulowanie to wynika z potrzeby ochrony wykonawcy, który już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – kolokwialnie rzecz ujmując – musi wiedzieć na co składa ofertę. I o ile stosunkowo niewielkie modyfikacje zakresu zamówienia mogą w pewnych przypadkach być dokonywane, to zupełnie dowolne ograniczanie zakresu zamówienia przez zamawiającego nie powinno mieć miejsca.
Minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron musi zatem być od początku znana. To bardzo ważne, ponieważ tego rodzaju informacja w istotny sposób wpływa na decyzję wykonawcy o starcie w postępowaniu, a także o cenie oferty.
W jaki sposób ma to działać?
Mechanizm działania katalogu postanowień niedozwolonych (abuzywnych) będzie przede wszystkim taki, że wykonawca będzie mógł powołać się na przepis art. 433 pzp formułując swoje odwołanie do KIO na etapie publikacji przez zamawiającego wzoru umowy o zamówienie publiczne. Oczywiście przy okazji, podobnie jak na gruncie poprzedniej ustawy, wykonawca będzie mógł zakwestionować również inne postanowienia umowne, niewskazane wprost w wykazie, które jego zdaniem będą sprzeczne z prawem. W tym ostatnim zakresie nie będzie jednak dysponował ułatwieniem w postaci zdefiniowanego postanowienia zabronionego. Jeżeli KIO zgodzi się z wykonawcą, to wykonawca może skutecznie doprowadzić do zmiany lub usunięcia spornego postanowienia ze wzoru umowy o zamówienie publiczne.
Ocena prawnika
W mojej ocenie trochę szkoda, że zgodnie z nowym pzp katalog postanowień niedozwolonych pozostaje zamknięty. Katalog zamknięty zawierający zaledwie cztery pozycje na pewno nie wyczerpuje tematu postanowień rażąco naruszających interesy wykonawcy, więc już teraz można przewidzieć, że będzie on w przyszłości nowelizowany. Znając mechanizmy stanowienia prawa w ostatnich latach, może być tak, że ustawodawca będzie dodawał nowe postanowienia do katalogu w odpowiedzi na konkretne sytuacje, czy problemy pojawiające się na rynku zamówień publicznych. Również w tym kontekście, być może lepsze skutki mogło przynieść pozostawienie w ustawie otwartego katalogu przykładowych klauzul abuzywnych oraz sformułowanie ogólnej definicji takiego postanowienia na wzór przywołanego już w tym tekście art. 3851 KC. Tak się jednak ostatecznie nie stało.
Czas pokaże, w jaki sposób KIO będzie podchodzić do tematu klauzul zabronionych. Za jakiś czas powinniśmy też doczekać się zestawienia przykładowych postanowień niedozwolonych, które zgodnie z art. 469 pkt 8 nowego pzp ma opracowywać Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie orzecznictwa.
