Partnerstwo innowacyjne, jako szczególny tryb udzielenia zamówienia publicznego, wprowadzone zostało do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, od dnia 28 lipca 2016 roku, ustawą nowelizacyjną z dnia 22 czerwca 2016 roku i od tamtej pory treść przepisów prawnych je regulujących nie uległa żadnej zmianie.
Już w roku wprowadzenia tej nowej instytucji prawa zamówień publicznych Enea Operator S.A. pokusiła się o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z jej wykorzystaniem, dokonując zakupu inteligentnych liczników opomiarowania. Następnie dość długo nic się w dziedzinie partnerstwa innowacyjnego nie działo, aż w roku 2019 Narodowe Centrum Badań i Rozwoju wspólnie z innymi zamawiającymi uruchomiło postępowanie na opracowanie i dostawę innowacyjnych pojazdów bezemisyjnego transportu publicznego, które zakończyło się unieważnieniem postępowania w dniu 2 kwietnia 2020 r. pomimo sporego zainteresowania, bowiem do przetargu stanęła grupa 13 wykonawców.
Trochę danych statystycznych
Jak wiadomo, „palmę pierwszeństwa” przy udzielaniu zamówień publicznych od dawien dawna dzierży przetarg nieograniczony wykorzystywany w od ok. 80% (2016) do ok. 89% (2019) wszystkich postępowań w Polsce. Zamawiający chętnie sięgają też po zamówienie z wolnej ręki, które pojawia się przeciętnie w ok. 10% przetargów. Pozostałe tryby występują marginalnie, jak np. negocjacje z ogłoszeniem – 0,05% lub dialog konkurencyjny – 0,02% i w tę nieciekawą tradycję idealnie wpasowało się partnerstwo innowacyjne, z użyciem którego udzielono w latach 2017 i 2018 zamówień na poziomie 0,01% wszystkich przetargów. Najwyraźniej, nikt na partnerstwo innowacyjne nie czekał…
Droga do innowacji. Dlaczego tryb partnerstwa innowacyjnego pozostaje w tyle?
Możliwość pozyskania rozwiązań innowacyjnych nie ogranicza się do konieczności stosowania przepisów dotyczących partnerstwa innowacyjnego. W konsekwencji nie należy się skupiać wyłącznie na tej procedurze, albowiem problem z wykorzystywaniem rozwiązań innowacyjnych i sięganiem do postępowań, które dopuszczają większą kreatywność i elastyczność w kształtowaniu relacji na linii zamawiający – wykonawca, leży gdzie indziej niż sfera zastosowania partnerstwa innowacyjnego. Procedura ta jest bowiem rozwiązaniem relatywnie nowym i mając na uwadze jak ciężko jest „się przebić” na rynku innym rodzajom przetargów, które mają znacznie dłuższy „staż” w ramach systemu zamówień publicznych, na tym etapie nie warto robić wokół tej kwestii zbyt dużego hałasu.
Partnerstwo innowacyjne jest przewidziane na wypadek, gdyby zamawiający mieli tak wyrafinowane potrzeby, że nie dałoby się zaspokoić ich poprzez zakup np. nieco zmodyfikowanych usług/towarów, jakie już na rynku co do zasady istnieją. Prawo zamówień publicznych zawiera natomiast również inne, odpowiednie rodzaje postępowań, w ramach których zamawiający mogliby realizować swoje niestandardowe potrzeby. Nawet w ramach trybu przetargu nieograniczonego występuje opcja pozwalająca wykonawcom na pokazanie zamawiającym odmiennych sposobów realizacji zamówienia, które mogłyby zawierać w sobie także pierwiastek innowacyjności, czyli możliwość składania ofert wariantowych. Niestety nawet ten wąski margines na wprowadzenie minimum elastyczności do sztywnych i formalistycznych reguł rządzących procedurą nieograniczoną w praktyce zwyczajnie się nie pojawia. Zamiast tego zamawiający w najczęściej nieprawidłowy sposób wprowadzają tzw. rozwiązania równoważne, nawet wtedy, gdy w opisie przedmiotu zamówienia nie występują znaki handlowe.
Partnerstwo innowacyjne na tle innych trybów postępowania
Jest dość oczywiste, że zamawiający nie nadążają za trendami, które pojawiają się w dynamicznym otoczeniu gospodarczym, nie mogą znać wszystkich nowości technicznych, technologicznych itd., to jednak nie jest powód do stawiania im jakichkolwiek zarzutów; gorzej, że nie wykorzystują narzędzi pozwalających na poznanie takich nowości i skorzystanie z nich.
Zwróćmy uwagę choćby na dwie przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, który pozwala na prowadzenie dialogu z przyszłym partnerem (patrz art. 153 pkt. 1 i 2 pzp):
- rozwiązania na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego
- roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne
Można się pokusić o stwierdzenie, że dysponując takim trybem postępowania, dla partnerstwa innowacyjnego pozostanie zastosowanie marginalne i prawie w ogóle nie będzie ono potrzebne. Jednakże wykorzystanie trybu negocjacji z ogłoszeniem w całej puli zamówień w Polsce wynosi zaledwie 0,05%.
Kolejny tryb wart zauważenia, z którego zamawiający mogliby z powodzeniem korzystać – dialog konkurencyjny – dla którego przesłanki zastosowania są tożsame z tymi dla negocjacji z ogłoszeniem stosowany jest na poziomie 0,02% wszystkich przetargów.
Inną nowością w reżimie zamówień publicznych z marginalnym zastosowaniem, o której pisałem na łamach Czasopisma „Przetargowa.pl”, jest możliwość zastosowania kryterium oceny ofert w postaci kosztu. Tutaj również zamawiający mają furtkę do „zapraszania” innowacji, które prowadzą do obniżania kosztów eksploatacyjnych zamawianych dóbr i wykorzystanie tego kryterium stanowiłoby także wyzwanie dla rodzimych wykonawców i mogłoby się przyczynić do pobudzania kreatywnych pomysłów w dobrym znaczeniu tego pojęcia. Nic z tego.
Obawy Zamawiających przed innowacyjnymi rozwiązaniami
Stwierdzenie, że partnerstwo innowacyjne nie działa ma z pewnością pewien potencjał informacyjny, ale bez głębszego wglądu w cały system nic nam o naszym rynku nie powie. Bo chyba nie chodzi jednak o to, że akurat ta procedura jest zbyt wyrafinowana, nieznana, trudna, skomplikowana, niejasna, choć wszystko to są elementy, które mogłyby ważyć na decyzji o jej zastosowaniu. Analiza polskiego rynku zamówień publicznych prowadzi do bardzo smutnych wniosków. Zamawiający jak ognia, unikają wszelkich nowatorskich rozwiązań legislacyjnych, a nawet i instrumentów już spowszedniałych (w sensie ich normatywnego wieku, a nie powszechności użycia) wykorzystując najprostsze narzędzia zakupowe, a następnie sami są niezadowoleni z osiąganych rezultatów. Dialog konkurencyjny wprowadzony został do ustawy w 2006 roku, a jego wykorzystanie znajduje się na podobnym poziomie wykorzystania, co świeżo wprowadzone partnerstwo innowacyjne.
W czym jest problem?
Być może zamawiający publiczni nie mają miejsca na innowacyjne pomysły, a swoje zakupowe potrzeby z powodzeniem realizują na rynku już dostępnych towarów i usług. Aby partnerstwo innowacyjne zadziałało, kreatywność zamawiających musiałaby wyprzedzać dynamikę rozwoju rynku technologicznego lub technicznego. W dobie start-upów zalewających rynek coraz to nowymi pomysłami z pewnością nie jest łatwo wymyślić czegoś, co już w pewnej formie nie funkcjonuje na rynku i nie byłoby „na wyciągnięcie ręki” bez konieczności przeprowadzenia enigmatycznej procedury.
Na pewno nie jest problemem brak dostępnych dla zamawiających narzędzi, dzięki którym mogliby oni efektywnie wpływać na kształtowanie polityki i „kultury” zakupowej. Z powszechnego dyktatu przetargu nieograniczonego w powiązaniu z dominującym kryterium ceny, które prowadzą do powszechnego występowania w publicznym obrocie towarów i usług o niezadowalającej jakości, nikt nie jest zadowolony. Cierpią na tym zamawiający, którzy na co dzień muszą się zmagać z licznymi problemami wynikającymi z korzystania z urządzeń, narzędzi, świadczeń, które nie do końca spełniają ich wymagania, niezadowoleni są wykonawcy stawiający na jakość i nowoczesne rozwiązania, to bowiem jest na ogół związane z większymi kosztami i wyższymi cenami, co z kolei przekłada się na niemożność konkurowania z przedsiębiorcami oferującymi – ujmując to eufemistycznie – mniej zaawansowane rozwiązania.
W konsekwencji niezadowalająco wygląda cały rynek zamówień publicznych, na którym od lat zwraca się uwagę na niską konkurencyjność i małe zainteresowanie przedsiębiorców, a także złą opinię tego rynku, która zniechęca liczne firmy do podjęcia próby zaistnienia również w tym obszarze działalności gospodarczej.
Skoro zatem mamy do czynienia z powszechnym niezadowoleniem z istniejącego stanu rzeczy, a przy tym dostępne są rozwiązania, które mogłyby ten stan rzeczy polepszyć, niski poziom ich stosowania musi wynikać z jakichś czynników blokujących inicjatywę zamawiających. Jednym z nich z pewnością będzie obawa przed stosowaniem procedur nieznanych, niewykorzystywanych w praktyce, dla których brak jest wzorów odpowiednich dokumentów, wzorców postępowania, wsparcia od osób, które już w tego typu postępowaniu brały udział i mogą cokolwiek doradzić, orzecznictwa itd. Ten czynnik wiąże się z obawami przed popełnieniem błędu, który przełoży się na zaniżenie oceny kompetencji danej osoby podejmującej wyzwanie. Błędy mogą skutkować problemami z kontrolą i stwierdzeniem nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na funkcjonowanie całej jednostki udzielającej zamówienia. Do tego dochodzi podejście organów kontrolnych, które raczej nie są nastawione na elastyczne formy oceny, a stosowana przez nie wykładnia przepisów nazbyt często nie uwzględnia szerokiego kontekstu okoliczności, w ramach których podejmowane są przez zamawiających decyzje.
O tym, w jaki sposób ryzyko wpłynięcia na nieznane wody się materializuje można się dowiedzieć z uzasadnienia unieważnienia postępowania prowadzonego przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju:
„Niestety pomimo należytej staranności i przyjęciu niezbędnych tzw. buforów czasowych, nastąpiło kilkumiesięczne opóźnienie w realizacji zamówienia z przyczyn operacyjno-logistycznych, skali których nie dało się, w ramach właściwego zarządzania zamówieniem, przewidzieć. Były one skutkiem tego, że pomimo ostrożnego szacowania czasu potrzebnego na przygotowanie postępowania, pośrednie i zidentyfikowane czynności niezbędne do dalszej realizacji postępowania wystąpiły w niedającym się przewidzieć uprzednio stopniu krytycznym. Czynności te obejmowały działania konieczne dla przygotowania szczegółowej dokumentacji postępowania z udziałem kluczowych interesariuszy zamówienia. Czynnikiem, którego nie dało się przewidzieć była skala zmiennych, które pojawiły się w zakresie ustalania szczegółowych ram realizacji zamówienia, w szczególności liczba koniecznych iteracji z udziałem interesariuszy oraz czas potrzebny na przekazywanie przez nich informacji i podejmowanie przez nich decyzji, pomimo znacznego zaawansowania programu.”
Z dalszej części uzasadnienia dowiadujemy się również, że zasadniczym problemem było skorzystanie z nowej, nieznanej procedury, której zastosowanie przełożyło się na problemy praktyczne ze stosowaniem przepisów. Wydaje się, że w tym przypadku zabrakło jednak zamawiającym wyobraźni, ponieważ uwzględniając liczbę zamawiających, którzy w tym projekcie brali udział oraz antycypując zainteresowanie, jakie ten przetarg wygenerował, należało te „bufory czasowe” zaplanować na znacznie dłuższe okresy.
Partnerstwo innowacyjne w EU
Niska stosowalność procedury dla zamówień innowacyjnych nie jest tylko polską przypadłością. W artykule opublikowanym na portalu medium.com[1] autorka żali się na niewielką ilość tego typu postępowań w Zjednoczonym Królestwie. Jako główną przyczynę wskazuje nowość procedury, a w konsekwencji brak jej wszechstronnego zrozumienia. W artykule wskazano także ciekawe projekty, które weszły w fazę realizacji i na ich przykładzie wyraźnie widać, iż partnerstwo innowacyjne może sprawdzać się przy rozwiązywaniu nietypowych problemów występujących w skali całego kraju i w takich przypadkach koszt samego partnerstwa może być znacząco zredukowany dla pojedynczych zamawiających, jeżeli zdecydują się działać w grupie.
Na rynku pojawiły się także ciekawe projekty międzynarodowe jak np. RITMOCORE, w ramach którego publiczne „konsorcjum” zakupowe, w skład którego weszły szpitale z Hiszpanii i Wielkiej Brytanii, ogłosiły postępowanie w trybie partnerstwa innowacyjnego na zakup usług wsparcia przy wdrażaniu nowego modelu opieki w przypadku pacjentów ze stanem bradykardii oraz wszczepionym rozrusznikiem serca.
W skali Unii Europejskiej pojawiło się również kilka innych projektów, których zastosowanie i implementacja wyraźnie przekracza granice poszczególnych państw członkowskich i tutaj widoczne jest największe zastosowanie dla partnerstwa innowacyjnego. Wydaje się, iż w ramach poszczególnych krajów członkowskich dostępne są mniej wymagające procesy zakupowe, które w wystarczającym stopniu uwzględniają ewentualną potrzebę innowacji.
Nadeszło nowe?
Nowa ustawa, która weszła w życie 1 stycznia 2021 roku przyniosła jedną zasadniczą zmianę w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego dotyczącego omawianego trybu – zniesiona została solidarna odpowiedzialność wykonawców za wykonanie zamówienia w ramach partnerstwa innowacyjnego.
W pozostałym zakresie nowa ustawa doprecyzowała zasady postępowania prowadzące do wyboru wykonawcy oraz uporządkowała schemat postępowania. Trudno byłoby oczekiwać wprowadzenia przez nową ustawę zasadniczej zmiany przepisów regulujących partnerstwo innowacyjne, skoro w odniesieniu do poprzednio obowiązujących regulacji nie zostały w zasadzie sformułowane żadne zastrzeżenia. Instytucja ta wykorzystana została w tak nieznacznym stopniu, że nie ujawniły się jakiekolwiek wady przyjętych rozwiązań legislacyjnych.
W piśmiennictwie wskazuje się, że odejście od solidarnej odpowiedzialności jest prawidłowym kierunkiem dla ratowania partnerstwa innowacyjnego, ponieważ jej istnienie mogłoby stanowić hamulec dla szerokiego udziału wykonawców w postępowaniach tego typu, lecz zapomina się, że zasadniczym powodem, dla którego wykonawcy nie biorą udziału w postępowaniach na świadczenia innowacyjne, jest brak tego typu postępowań w ogóle. Wszak w postępowaniu ogłoszonym przez NCBiR, wspomnianym powyżej, mimo istnienia zasady odpowiedzialności solidarnej, udział wzięło 13 wykonawców, z czego aż 7 to były konsorcja, w tym z udziałem podmiotów zagranicznych.
Aby zmienić podejście zamawiających do procesu zakupowego nie wydaje się właściwe sięganie od razu do nowatorskich rozwiązań legislacyjnych, które rzeczywiście stanowią spore wyzwanie, a poza tym zdają się być raczej skrojone pod bardziej wysublimowane potrzeby, często przekraczające granice poszczególnych państw członkowskich UE. Najwłaściwsza wydawałaby się metoda wskazywania publicznym nabywcom drobnych kroków pozwalających im na oswojenie się z innymi możliwościami prowadzenia polityk zakupowych, a zatem edukacja połączona z opracowaniem przykładów zastosowania jak np. te opracowane przez UZP odnośnie zastosowania kryterium kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zaufanie, jakim zamawiający darzą procedurę otwartą, to właśnie w jej ramach pożądane byłoby ukazanie nadal nie wykorzystywanych możliwości jak np. oferta wariantowa i niedawno wprowadzone kryterium kosztowe. Otwarcie się zamawiających na te mniej skomplikowane rozwiązania mogłoby stanowić przyczółek do dalszej eksploracji możliwości wynikających z ustawy, które, właściwie stosowane, dają zamawiającym szeroką „paletę” narzędzi z pomocą których można by dążyć do budowania lepszego wizerunku rynku zamówień publicznych, który – nikogo chyba nie trzeba przekonywać – pełni ważną funkcję w gospodarce każdego kraju.
[1] https://medium.com/challenging-procurement/why-should-there-be-more-innovation-partnerships-in-the-public-sector-b8b071572a8f, Claire Gamage, 30.10.2019r.
