Rada Zamówień Publicznych przygotowała wskazówki interpretacyjne dotyczące nowej, wprowadzonej do systemu zamówień publicznych na mocy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych instytucji, którą jest analiza potrzeb i wymagań (sprawdź tutaj). Dokument ten został zamieszczony na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.
Niniejszy artykuł przedstawia w sposób skrótowy najważniejsze założenia przedmiotowego opracowania, wraz z omówieniem roli i znaczenia instytucji analizy potrzeb i wymagań dla systemu zamówień publicznych oraz efektywnego wydatkowania środków w prawie zamówień publicznych.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych
Na wstępie niniejszego artykułu można by rzecz w skrócie – mamy to! Po wyjątkowo długim, jak na obecne realia procesu stanowienia prawa, okresie vacatio legis ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest już aktem prawnym obowiązującym.
W okresie wskazanego powyżej długiego okresu przygotowania do wejścia w życie, akt ten doczekał się już pierwszej nowelizacji. Zmiany do prawa zamówień publicznych zostały wprowadzone w drodze ustawy z dnia 27 listopada 2020r. o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2275). Zmiany dokonane ustawie Prawo zamówień publicznych weszły wraz z wejściem w życie zmienianej regulacji, a więc z dniem 1 stycznia 2021r.
Kliknij tutaj aby zobaczyć tekst ujednolicony ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia. Definicja
Na wstępie chciałbym przypomnieć, że jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień publicznych było zwiększenie efektywności zamówień publicznych. Cel ten nie powinien znikać nigdy z oczu zarówno ustawodawcy, jak i przedstawicielom zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych. Dlaczego? Przyczyna takiego stanu rzeczy jest oczywista. Według oficjalnych danych Urzędu Zamówień Publicznych za rok 2019r. wartość polskiego rynku zamówień publicznych wynosiła blisko 200 mld złotych. Ten zamówieniowy tort, o który ubiegają się wykonawcy stanowi więc istotne narzędzie wpływania sektora publicznego na gospodarkę.
Zwiększenie efektywności procesu udzielania zamówień publicznych jest możliwe w głównej mierze dzięki procesowemu spojrzeniu na zamówienia publiczne (więcej tutaj). To w mojej ocenie zasadniczy klucz do osiągnięcia ww. celu.
Czynności podejmowane przez zamawiających w toku postępowania nie powinny stanowić oderwanych od siebie działań, a raczej cykl (holistyczny) aktywności zmierzających w jednym kierunku – wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Takie właśnie spojrzenie wynika właśnie z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia. Definicja została zawarta w przepisie art. 7 pkt 18 nowej pzp. Zgodnie z powyższym poprzez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.
W powyższej definicji kluczowe wydaje się być zwrócenie uwagi na aspekt procesu zakupowego, który znajduje swoje odzwierciedlenie w sformułowaniu o „uporządkowanym ciągu czynności”. Nie należy oczywiście w tym kontekście zapominać również o właściwym przygotowaniu postępowania, w tym planowaniu, a następnie opisaniu przedmiotu zamówienia, czy dokonaniu wyboru optymalnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Można rzec w tym momencie, że to tylko definicja, a praktyka zamówieniowa, jak to zazwyczaj bywa niesie swoje rozwiązania, często zgoła odmienne od teoretycznych założeń. Uważam jednak, że to bardzo czytelny znak mówiący o tym, że ustawodawca ma na uwadze, że udzielenie zamówień publicznych, to nie „robienie przetargów”, ale proces zakupowy.
Analiza potrzeb i wymagań
Instytucja, która wpisuje się we wspomniany wyżej kierunek efektywności wydatkowania środków w systemie zamówień publicznych jest właśnie nowy instrument w postaci analizy potrzeb i wymagań.
Co to takiego jest?
Warto na wstępie wyjaśnić, czym jest analiza potrzeb i wymagań. Mimo bardzo ważnego znaczenie tej instytucji dla procesu udzielania zamówień publicznych, ustawodawca nie poświęca jej zbyt wiele uwagi. O tej instytucji traktuje bowiem przepis art. 83 nowej pzp. Należy jednak na analizę potrzeb i wymagań spojrzeć w decydowanie szerszym znaczeniu.
W wydaniu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych do roli ustawowej zasady została podniesiona efektywność postępowania. Zgodnie z przepisem art. 17 pkt. 2 nowej pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Więcej na temat efektywności w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych w rozmowie z radcą prawnym Jackiem Liputem (link do zapisu rozmowy: https://www.youtube.com/watch?v=TkIVeiFw0y0&feature=youtu.be ).
Kogo dotyczy obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań
Obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań uregulowano w art. 83 nowej pzp. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie zamawiających publicznych. Zamawiającym publicznym, o którym stanowi art. 4 nowej pzp, są:
- jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.);
- inne, niż określone w pkt 1 państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
- inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- finansują je w ponad 50% lub
- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
- sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
- związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.
Zamawiający publiczny, zwany dalej „zamawiającym publicznym” lub „zamawiającym”, obowiązany jest dokonać analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Zgodnie z art. 7 pkt 33 nowej pzp ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniu klasycznym – należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego inne niż zamówienie sektorowe i zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Czemu służy analiza potrzeb i wymagań
Analiza potrzeb i wymagań ma na celu przygotować zamawiającego do jak najlepszej realizacji danego zamówienia, zarówno od strony technicznej, jak i administracyjnej oraz finansowej.
Właściwie przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu podjąć jak najlepszą decyzję typu Make-or-Buy, a więc czy realizować dane zadanie własnymi środkami, czy zlecać je „na zewnątrz”, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia na rynku zamówień publicznych.
Przy czym na gruncie przepisu art. 83 nowej pzp opcją podstawową jest uzasadnienie przez zamawiającego konieczności udzielenia zamówienia publicznego, co wynika z treści „(…) przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (…)”.
Analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu, decydującemu się na udzielenie zamówienia publicznego, dostosować zamówienie do struktury rynku, zidentyfikować i przygotować się na ewentualne ryzyka oraz podjąć decyzję co do formy i trybu realizacji zamówienia – wszystko w ramach środków finansowych, którymi zamawiający dysponuje.
Ponadto, jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu nowej pzp, proponowane rozwiązanie będzie stanowiło instrument powiązania udzielanych zamówień publicznych z celami państwa. Zwiększy ono efektywność systemu przez odpowiednie przygotowanie największych zakupów i to zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i realizacji samego zamówienia.
Zakres dokonania analizy potrzeb i wymagań
Zakres działań, które w ramach analizy powinien podjąć zamawiający, zależy w szczególności od tego, jak jest określona i z czego wynika potrzeba, którą zamawiający planuje zaspokoić, czy jest to zadanie typowe dla danej jednostki, czy jednorazowy zakup wynikający np. z nowej dużej inwestycji.
W każdym przypadku analiza powinna uwzględniać rodzaj i wartość zamówienia. Inny zakres będzie miała analiza, gdy udzielenie zamówienia wynika z wcześniej podjętych działań zamawiającego objętych przykładowo projektem dofinansowanym ze środków unijnych a inny, gdy dotyczy typowych dla danego zamawiającego zakupów, takich jak np. utrzymanie czystości, gospodarka odpadami, zakup leków w szpitalu, remonty dróg i ulic, a jeszcze inny, gdy celem zamówienia jest zaspokojenie potrzeby samego zamawiającego, jak np. zakup energii, środków czystości albo prenumeraty prasy codziennej lub tygodników. W niektórych przypadkach, w szczególności ze względu na specyfikę, oryginalność, innowacyjność lub powtarzalność zamówienia, analiza może mieć prostą postać, w innych może mieć postać bardziej rozbudowaną.
Termin dokonania analizy potrzeb i wymagań
Nowa pzp nie określa, w jakim terminie zamawiający publiczny winien dokonać analizy potrzeb i wymagań, wskazując jednak, aby odbyło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Założeniem przy projektowaniu przepisów było to, by zamawiający sam wybierał okres, w którym analiza ma być sporządzona – może to być wyodrębniony okres w toku planowania i przygotowania konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, może to być też proces ciągły – istotny jest tylko moment zakończenia analizy określony jako wszczęcie postępowania.
Analiza potrzeb i wymagań okiem specjalistów
Ocena Rady prawnego – Jacka Liputa
O ocenę dotyczącą nowej instytucji analizy potrzeb i wymagań poprosiliśmy radcę prawnego Jacka Liputa. Ekspert wskazał, że „analiza potrzeb i wymagań, o ile właściwie przeprowadzona, może być bardzo użytecznym narzędziem dla zamawiających.
Taka analiza jest potrzebna, chociażby po to, aby zamawiający właściwie zidentyfikował swoje potrzeby zakupowe i proceduralne możliwości ich zaspokojenia.
Im bardziej zakup przemyślany z punktu widzenia tak merytorycznego, jak proceduralnego, tym większa szansa na dobre postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybór odpowiedniego wykonawcy i efektywną realizację umowy.
Dobrze, że Rada Zamówień Publicznych daje zamawiającym wskazówki co do tego, w jaki sposób podejść do tego zadania. One mogą być bardzo przydatne, szczególnie na początku stosowania nowej ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Podsumowanie Ustawodawca decydując się na wprowadzenie w życie nowych zasad udzielania zamówień publicznych w postaci ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych dużo wagę przywiązał do efektywności procesu zakupowego. Jednym z narzędzi umożliwiających osiągnięcie tego celu jest analiza potrzeb i wymagań. Jednak to od stosujących to prawo, a więc zamawiających zależeć będzie, czy dostępne, nowe instytucje spełnią swoje zadania i pokładane w nich nadzieje.
