Już niebawem, bowiem od 1 stycznia 2021r. zacznie obowiązywać ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych. Ponad 16-letni okres obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych uchwalonej w odmiennych realiach gospodarczych oraz obowiązującym w ówczesnym czasie otoczeniu prawnym. Liczne jej zmiany wprowadzane w celu przyjęcia dyrektyw unijnych. Dostosowywanie prawa do potrzeb zmieniającej się sytuacji prawnej i gospodarczej. To wszystko zrodziło potrzebę uchwalenia nowego, kompleksowego i spójnego prawa zamówień publicznych.
W proces przygotowania projektu nowej ustawy regulującej zamówienia publiczne zostały włączone liczne środowiska naukowe, prawnicze, a także praktycy z zakresu zamówień publicznych w procesie długich konsultacji.
Pełna elektronizacja zamówień publicznych
Rozmiaru czekających na uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce już niebawem wyzwań dopełnia elektronizacja zamówień publicznych, która ma nastąpić od 1 stycznia 2021r. Elektronizacja przetargów w Polsce ma być pełna, co oznacza że mają być nią objęte wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mówimy o wartości szacunkowej powyżej tzw. „progów unijnych”, ale także postępowania krajowe, od progu stosowania przepisów prawa zamówień publicznych.
Ewolucja czy rewolucja w 2021r.?
Czy zatem uczestników rynku zamówień publicznych w Polsce czeka ewolucja, czy też może prawdziwa rewolucja w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych?
O to zapytaliśmy Pana Pawła Trojana, prawnika z wieloletnim doświadczeniem procesowym, od 2010r. do 2020 r. członka Krajowej Izby Odwoławczej, pełniącego również funkcję Prezesa KIO, specjalizującego się w prawnej oraz organizacyjnej obsłudze budowlanego procesu inwestycyjnego i w prawie zamówień publicznych. Obecnie pełniącego funkcję Prezesa Zarządu w spółce doradczej Grupa Masovia Sp. z o.o.
16 lat modyfikacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Łukasz Laszczyński: Szesnaście lat modyfikacji i zmian obecnie jeszcze obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych spowodowało niespójność tego aktu prawnego. Do tego dodać należy jego dezaktualizację w obliczu całego kontekstu, zarówno formalnego jak i gospodarczego przez cały okres jego obowiązywania. To wszystko stworzyło konieczność przyjęcia nowego aktu, którym jest ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych.
Czy w Pańskiej ocenie uchwalona ustawa, na wejście w życie której oczekujemy, to akt prawny na miarę czekających go wyzwań?
Założenia nowego aktu prawnego – słuszne?
Paweł Trojan: Założenia nowego aktu prawnego mają być odpowiedzią na narastające od wielu lat problemy i niedoskonałości rynku zamówień publicznych. Jednocześnie ma ona być pełnym i kompleksowym wdrożeniem regulacji dyrektyw wprowadzając m.in. pełną elektronizację zamówień publicznych oraz regulujących politykę zakupową państwa.
Ma stanowić odpowiedź na czekające ten rynek wyzwania. Jak zwykle bywa w tego typu przypadkach proponowane rozwiązania zostaną zweryfikowane przez rynek. Jednakże już obecnie widać, że sytuacja gospodarcza, z jaką mamy do czynienia może zweryfikować te założenia.
Ustawa była bowiem uchwalana w okresie stabilnej prosperity gospodarczej i nikt nie spodziewał się, że od tego czasu może dojść do przeobrażenia potrzeb i wyzwań rynku. Stąd też najważniejsza rola w „wejściu” do obrotu prawnego nowych regulacji przypadnie organom orzeczniczym oraz kontrolnym.
Efektywne zarządzanie procesem zakupowym – czy możliwe?
Łukasz Laszczyński: Czy w Pańskiej ocenie ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest w stanie zagwarantować efektywne zarządzanie procesem zakupowym, od planowania udzielenia zamówienia, przygotowania postępowania, po podsumowanie jego realizacji?
Paweł Trojan: Niewątpliwie zawiera ona instytucje gwarantujące elastyczne podejście podmiotów zamawiających do procesu zakupowego. Ma z założenia redukować zbędny formalizm postępowania i czynić procedury zakupowe bardziej elastycznymi. Jak w każdym aspekcie życia gospodarczego wymaga to przede wszystkim zmiany mentalności jego uczestników.
Za dość znamienny przykład może służyć regulacja ujęta w art. 431 nowej ustawy pzp. Obliguje ona zamawiającego i wykonawców do współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Moim zdaniem regulacja ta jest najlepszym przykładem mentalnych niedoskonałości uczestników systemu zamówień publicznych.
Znak czasów, w których przyszło nam żyć
W zasadzie w „normalnych warunkach” regulacja ta byłaby całkowicie zbędna. Jednakże to, co powinno być normą w cywilizowanym obrocie gospodarczym i nie powinno być przedmiotem regulacji, w tym wypadku stało się przedmiotem normy prawnej. To znak czasów, w których przyszło nam żyć.
Dla przykładu odsyłam chętnych do lektury ustawy z dnia 23 września 1922 roku o budowie portu w Gdyni (Dz. U. z 1922 r. Nr 90 poz. 824 – przyp. red.), która zawiera 5 jednostek redakcyjnych. Skutki tej ustawy znamy wszyscy. Proszę sobie wyobrazić, jak wyglądałby ten akt prawny, gdyby to zamierzenie inwestycyjne było realizowane obecnie.
Proszę mnie nie posądzać o zbytni pesymizm, jednakże bez zmiany mentalności, w szczególności przedstawicieli władzy publicznej, nie uda się osiągnąć założeń nowej regulacji.
Łukasz Laszczyński: Które z ustawowych instytucji na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych uważa Pan za kluczowe z punktu widzenia efektywnego zarządzania procesem zakupowym?
Interes obu stron
Paweł Trojan: Niewątpliwie wszystkie mechanizmy mające na celu zidentyfikowanie i uzgodnienie potrzeb oraz możliwości uczestników rynku zamówień publicznych, bez angażowania w ten proces organów rozpoznających środki ochrony prawnej.
Rozpoczynając od planowania zamówień i publikacji tych planów z odpowiednim wyprzedzeniem, przez analizę potrzeb zamawiających i konsultacje rynkowe z aktywnym udziałem wykonawców, jak również stosowanie trybów udzielenia zamówienia adekwatnych do właściwości przedmiotu zamówienia.
Nie sposób w tym miejscu pominąć najistotniejszego elementu postępowania, jakim jest elastyczne sformułowanie postanowień przyszłej umowy w sposób uwzględniający interesy obu stron.
Tylko wówczas może dojść do urzeczywistnienia zasad zamówień publicznych i wszystkich postulatów, które legły u podstaw uchwalenia nowej ustawy.
W tym miejscu pozytywnie należy ocenić wprowadzenia w art. 433 nowej ustawy pzp klauzul abuzywnych, które mają gwarantować, na zasadniczym poziome, uczciwość kontraktową w systemie zamówień publicznych.
Łukasz Laszczyński: Regulacje prawne, choćby najbardziej optymalne z punktu widzenia celu, któremu powinny służyć min. efektywności procesów zakupowych, nie zastąpią nigdy roli tych, którzy to prawo stosują.
Efektywność procesów zakupowych zależy od przedstawicieli zamawiających stosujących prawo na co dzień. Jak Pańskim zdaniem najlepiej edukować w tym obszarze?
„Nie może być bowiem tak, że przedsiębiorcy w wyniku realizacji zamówień publicznych odnoszą straty, tracą zaufanie do organów administracji publicznej, czy też popadają w stan upadłości.”
Paweł Trojan: Po części nawiązałem do tego problemu przy wcześniejszych pytaniach. Celem procesu zakupowego zawsze powinno być uzyskanie maksymalnych zysków dla wszystkich jego uczestników. Wymierne efekty uzyskiwane w wyniku realizacji zamówień powinny być udziałem nie tylko podmiotów zamawiających, czy wykonawców, lecz w zasadzie wszystkich beneficjentów, tj. lokalnych społeczności i całego społeczeństwa przy realizacjach mających znaczenie ponadregionalne.
Nie może być bowiem tak, że przedsiębiorcy w wyniku realizacji zamówień publicznych odnoszą straty, tracą zaufanie do organów administracji publicznej, czy też popadają w stan upadłości. Negatywnie należy też ocenić działania w ramach, których Państwo lub samorządy otrzymują dobra pozbawione wymiernej wartości ekonomicznej i których jedynym krótkotrwałym beneficjentem są nieuczciwi przedsiębiorcy.
W długofalowej perspektywie, na skutek braku zrozumienia w ramach współpracy przy realizacji kontraktów publicznych, straty odnoszą wszyscy uczestnicy rynku. Odpowiadając wprost na zadane przez Pana pytanie trudno jest założyć, że remedium na te problemy będzie tylko i wyłącznie edukacja z obszaru zamówień publicznych.
Jest ona konieczna, jednakże powinna być powiązana z budowaniem trwałych i jasnych zasad etycznych w całym życiu gospodarczym. Bez wzajemnego zrozumienia wszystkich uczestników, nie tylko w wymiarze zamówieniowym, lecz również odnoszącym się do gospodarki, środowiska, czy w wymiarze społecznym nie da się wprowadzić w życie postulatów ujętych w nowej regulacji.
Po tylu latach funkcjonowania, co do zasady wolnego, rynku nadal jesteśmy na etapie kształtowania jego podstawowych wartości, tj. rzetelności i uczciwości kupieckiej oraz wzajemnego zrozumienia celów i potrzeb.
Jedną z największych bolączek polskiego systemu zamówień publicznych, od lat jest bardzo niska konkurencyjność postępowań.
Łukasz Laszczyński: Zgodnie z informacjami zawartymi w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2019r. w przypadku zamówień ogłaszanych w BZP, a więc o wartościach poniżej progów unijnych, w 2019 r. średnia liczba składanych ofert wyniosła 2,42.
Oznacza to, że średnia ta wzrosła w stosunku do danych z lat 2017-2018. W 2018 r. w postępowaniach o zamówienie publiczne wpływało średnio 2,19 ofert, w 2017 r. – 2,38 ofert, choć w 2016 r. – 2,87.
Dane statystyczne nie napawają jednak optymizmem
Można, oczywiście w pewnym uproszczeniu stwierdzić, że po ten „zamówieniowy tort”, którym jest rynek zamówień publicznych w Polsce o wartości blisko 200 mld zł niewielu wykonawców chce sięgać. Czy Pańskim zdaniem nowa ustawa Prawo zamówień publicznych jest w stanie zmienić ten stan rzeczy?
Paweł Trojan: Niestety, ale na Pańskie pytanie będę zmuszony odpowiedzieć również pytaniami.
- Czy znane są statystyki, jak wiele małych i średnich podmiotów gospodarczych każdego roku zawiesza lub zaprzestaje prowadzenia działalności?
- Jakie są powody takiego stanu rzeczy?
- Jak wiele małych i średnich przedsiębiorstw jest w stanie utrzymać się na rynku więcej niż 5, czy 10 lat?
To są pytania tylko pozornie nie związane z rynkiem zamówień publicznych. Bolączką krajowego systemu gospodarczego jest brak stabilności prawnej, nadmierna regulacja, trudność przewidzenia rentowności zamierzeń inwestycyjnych w racjonalnej perspektywie czasu.
W takich okolicznościach gospodarczych, w jakich przedsiębiorcy funkcjonują od wielu lat, trudno jest nierzadko przewidzieć rentowność w perspektywie najbliższych kilku lat. Rynkiem nie rządzą już zasady i reguły, lecz nastroje, które potrafią zniweczyć każde zamierzenie.
Trudno jest prowadzić analizy rynkowe, kiedy dochodzi do nieustannych zmian obowiązujących reguł.
Łukasz Laszczyński: Jednym z wielu problemów zgłaszanych na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych przez przedstawicieli wykonawców była praktyka nierównouprawnienia stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdecydowane przenoszenie na wykonawców dużej ilości biznesowych ryzyk w związku z procesem wykonywania zamówienia.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera w przepisie art. 431 iście rewolucyjny zapis mówiący o tym, że „zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia”.
Czy uważa Pan, że przepis ten to istotna dyrektywa postępowania będąca w stanie zmienić postawy wielu zamawiających, czy jedynie deklaracja ustawodawcy, która może niewiele jednak znaczyć w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego?
Regulacje, które niczego nie wnoszą
Paweł Trojan: Wspomniana przeze mnie na wstępie regulacja art. 431 nowej ustawy Pzp nie jest oznaką rewolucyjnego spojrzenia na rynek zamówień publicznych, lecz smutną oznaką czasów, w których przyszło nam funkcjonować.
Tego rodzaju regulacje niczego nie wnoszą do życia gospodarczego, jeżeli nie zostaną poparte solidnym fundamentem świadomości jego uczestników. W szczególności dotyczy to przedstawicieli podmiotów zamawiających, którzy nierzadko wykonawców traktują jak zło konieczne zapominając o tym, że bez wykonawców nie byłoby w ogóle rynku zamówień.
Państwo nigdy nie jest i nie może być samowystarczalne. Jest ono ekonomicznie tak silne, jak silne są jego jednostki. Mam zatem nadzieję, że rola i znaczenie, w szczególności małych i średnich przedsiębiorstw zostanie wreszcie doceniona nie tylko w aspekcie normatywnym. Edukację zawsze najlepiej jest zacząć od siebie, w szczególności wówczas, gdy przykład idzie ze strony tego, kto dysponuje przewagą kontraktową i przymusem ekonomicznym.
