Prawidłowe, a więc zgodne z ustawowymi regułami, opisanie przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najważniejszych czynności podejmowanych przez zamawiających w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Praktyka publicznych procesów zakupowych wskazuje, że przedstawiciele zamawiających popełniają na tym etapie bardzo dużo uchybień. Najczęstsze błędy w opisie przedmiotu zamówienia omawia w swoim artykule Pani Paulina Sawicka, associate z kancelarii DWF Polska Jamka sp.k.

Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim określenie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, które zgodnie z przepisami ustawy powinny być adekwatne oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest, takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

Zatem prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno być rozumiane jako znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu wykonawców działających na obszarze danego rynku.

Przepisy art. 29 – 31 pzp określają zasady konstruowania i sporządzania opisów przedmiotu zamówienia. Praktyka udzielania zamówień publicznych pokazuje, że określenie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawodawcy nastręcza podmiotom publicznym wielu problemów. W niniejszym artykule zostaną omówione najczęściej identyfikowane błędy popełniane przez zamawiających wraz z rekomendacją działań oraz praktycznych zapisów, które pozwolą uniknąć zarzutu ze strony jednostek kontrolujących naruszenia ww. przepisów.

Brak określenia parametrów równoważności

Podstawowym sposobem opisania przedmiotu zamówienia jest opis za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dokonywany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 29 ust. 3 pzp, zgodnie z którym, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w ten sposób (to jest za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający może odstąpić od przywoływanej reguły. W takiej sytuacji zamawiający może posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Możliwość skorzystania ww. uprawnienia jest uzależniona od dopuszczenia możliwości posłużenia się produktem „równoważnym”.

Jednym z najczęściej identyfikowanych błędów zamawiających jest zaniechanie lub zbyt ogólne opisanie tzw. kryteriów równoważności, tj. zasad, jakimi będzie kierował się zamawiający przy ocenie czy oferowany produkt jest produktem równoważnym wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Jakie problemy rodzi to dla prawidłowego procesu udzielenia zamówienia publicznego?

Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Brak jednoznacznego uszczegółowienia, co zamawiający rozumie przez użyte w opisie przedmiotu zamówienia pojęcie „równoważność” powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz tylko pozorny. W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest równoważny.

Dlatego też dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu.

Pamiętajmy zatem, że nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu „równoważności” oferty.

Kryteria równoważności powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których dopuszcza zamienniki równoważne, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.

Przykładowe opisy równoważności:

• „Zgodnie ze standardem ISO9001 lub równoważne inne zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań producentów z normami jakościowymi”;
• „We wszystkich zapisach SIWZ oraz jej załącznikach, w których Zamawiający odwołuje się do norm, aprobat, specyfikacji technicznych lub systemów odniesienia zgodnie z art. 30 ust. 4 pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. W przypadku, gdy w opisie przedmiotu zamówienia podano nazwy materiałów, produktów lub urządzeń konkretnych producentów to należy traktować to jedynie jako określenie pożądanego standardu i jakości. We wszystkich takich sytuacjach Wykonawca może zaoferować równoważne materiały, produkty lub urządzenia o co najmniej takich samych parametrach. Przez równoważność produktu rozumie się zaoferowanie produktu, którego parametry techniczne zastosowanych materiałów są co najmniej takie same jak produktów opisanych w SIWZ. W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego, Wykonawca zobowiązany jest wykazać równoważność zastosowanych rozwiązań.”

Dyskryminacyjne wymagania

Zamawiający przygotowując opis przedmiotu zamówienia powinien unikać sformułowań, które miałyby charakter dyskryminacyjny, tj. wprowadzać nadmiernych wymogów prowadzących do eliminacji z postępowania określonej grupy wykonawców. Przykładem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia jest określenie wymagań odnoszących się do działania wykonawców w obrębie danego terytorium – np. poprzez ustanowienie wymogu posiadania autoryzowanego serwisu na terytorium Polski. Określenie tego rodzaju warunków podyktowane jest zazwyczaj potrzebą zapewnienia pracownikom zamawiającego łatwego i bezpośredniego dostępu do usług serwisowych, w celu uniknięcia ryzyka ewentualnych barier językowych oraz problemów komunikacyjnych. Niemniej jednak – jak wynika z orzecznictwa –  ww. potrzeby zamawiającego nie stanowią wystarczającego argumentu ustanawiania ww. oczekiwań, a zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia tego rodzaju sformułowań będzie poczytywane jako wyraz dyskryminacji terytorialnej.

TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005r. w sprawie C-234/03 wskazał, że „określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie może stawiać wykonawców pochodzących z innych państw Unii w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski”.  Na analogicznym stanowisku stanął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 3 marca 2015r. w sprawie I SA/Ke 24/15 wskazując, że „samo posiadanie przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybkości i jakości usług gwarancyjnych a zatem zamierzonego przez zamawiającego celu. Dla realizacji tego celu istotna jest sprawność działania serwisu, organizacja świadczenia usług serwisowych, przejawiająca się przykładowo w czasie usunięcia awarii. To, że postawiony warunek – posiadanie siedziby serwisu na terenie Polski –  jest w pełni weryfikowalny, co eksponuje skarżący, nie oznacza gwarancji, że cel – szybkość i jakość usług gwarancyjnych – zostanie osiągnięty. Zastosowany przez skarżącego warunek ograniczający – świadczenie usług gwarancyjnych oraz przyjmowanie zgłoszenia błędnego działania (awaria) przedmiotu umowy przez serwis producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora, mającego siedzibę na terenie Polski nie był zatem uzasadniony. (…) należy wskazać, że pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można przecież było osiągnąć inną metodą. Określony warunek nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu i wykracza poza to co jest konieczne dla jego osiągnięcia.”

W świetle powyższego zamawiający pragnący zapewnić sprawny dostęp do usług gwarancyjnych mają możliwość określenia wymagań, co do możliwości kierowania zgłoszeń oraz komunikowania się w języku polskim, co pośrednio będzie wypełniać ww. potrzebę.

Zbyt sztywne parametry

Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, stanowiącym jeden z „grzechów głównych” zamawiających, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia

Mowa tutaj przede wszystkim o sytuacjach, w których zamawiający określa w sposób sztywny i konkretny poszczególne parametry zamawianych towarów lub produktów, np. sprzętu komputerowego, czy też zamawianych pojazdów. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą.

Wskazać bowiem należy, że zbyt szczegółowe określenie poszczególnych wymagań w rezultacie prowadzi do sytuacji, w której parametry spełnia produkt tylko jednego określonego producenta, co z kolei powoduje, że potencjalni wykonawcy rezygnują z udziału z postępowaniu z uwagi na fakt, że oferowane przez nich towary pomimo tego, że koncepcyjnie odpowiadają potrzebom zamawiającego, to z uwagi na uściślone wymagania zamawiającego formalnie zostałyby uznane jako niezgodne z SIWZ.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 września 2019r. w sprawie KIO/KD 58/19 „naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego urządzenia, bądź w sposób pośredni — poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań, które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego produktu na rynku.”

W jaki sposób zatem uniknąć zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców? Zamawiający powinien w opisie przedmiotu zamówienia określić wartości graniczne „od – do” lub wskazać wartości minimalne/ maksymalne, np. „szerokość autobusu nie może być większa niż …”. Takie działanie pozwoli z jednej strony zapewnić zamawiającym, że zamawiany towar będzie spełniał jego wymagania, a z drugiej zapewni udział w postępowaniu szerszego grona wykonawców.

Podsumowanie

Opisanie przedmiotu zamówienia jest czynnością podejmowaną przez zamawiających na etapie przygotowania postępowania. Czynność ta determinuje przebieg całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stąd tak ważnym jest dokonanie go w sposób pra\widłowy, zgodnie z ustawowymi zasadami, a w szczególności w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji w procesie udzielania zamówień publicznych.

Łukasz Laszczyński: Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiających na etapie przygotowania postępowania ma charakter determinujący dla całego późniejszego postępowania. Czynności te nie zostały pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiających, ale winny zostać dokonane z zachowaniem ustawowych reguł, a najważniejszym jest, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.