Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Instytucja przewidziana w art. 22a pzp niewątpliwie rozszerza potencjalny krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Niejednokrotnie okazuje się, że wykonawca działając w pojedynkę nie byłby w stanie wykazać zamawiającemu spełniania warunków udziału.
Korzystając z tej możliwości wykonawcy popełniają jednak sporo błędów.
Jak ich uniknąć?
Jak skutecznie polegać na zdolnościach, sytuacji podmiotów trzecich w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne?
Zapraszamy do zapoznania się z artykułem Wojciecha Bulsy, prawnika z Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro ze Szczecina.
Poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Istota ustawowego rozwiązania
Mając powyższe na uwadze, ustawodawca w art. 22a pzp dopuścił – w stosownych sytuacjach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia – możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przez stosowne sytuacje, o których mowa powyżej należy rozumieć możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich w sytuacji, w której sam wykonawca nie jest w stanie wykazać samodzielnie spełnienia warunków udziału. Natomiast przez odniesienie do konkretnego zamówienia należy rozumieć konieczność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego na cele zindywidualizowanego zamówienia.
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
„ograniczenie w możliwości polegania na zdolnościach innych podmiotów do stosownych sytuacji i konkretnego zamówienia oznacza, że ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia”.
Tak orzekła Izba w wyroku z dnia 17.01.2020r. (KIO 2658/19).
Ustawodawca dopuścił powoływanie się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich w zakresie posiadanej przez nich zdolności technicznej lub zawodowej, oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Najczęstsze błędy w praktyce
Choć omawiana instytucja nie jest „nowa”, w dalszym ciągu dochodzi do błędów w jej stosowaniu. Z jakiego rodzaju błędami spotykamy się w praktyce najczęściej?
Na pierwszy plan wysuwa się sytuacja, w której dochodzi do zbyt późnego powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego. Prawidłowym postępowaniem wykonawcy, który zamierza powołać się na zasoby podmiotu trzeciego jest zakomunikowanie tej okoliczności zamawiającemu już na etapie składania oferty w postępowaniu.
Często dochodzi jednak do sytuacji, w której wykonawca na etapie oferty deklaruje chęć samodzielnego wykonania zamówienia, a dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp orientuje się, że samodzielnie nie podoła wymaganiom zamawiającego.
Gdy jest już zdecydowanie za późno
W tym momencie jest już jednak za późno na powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. Dopuszczenie takiej możliwości przez zamawiających doprowadziłoby do zmiany treści oferty, co byłoby sytuacją niedopuszczalną na gruncie pzp. Ostatecznie, wykonawca znajduje się w sytuacji bez wyjścia, a zamawiający odrzuca złożoną przez niego ofertę, z uwagi na niespełnianie przewidzianych w postępowaniu warunków udziału.
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej
Aktualność powyższego błędu potwierdza orzecznictwo. Dla przykładu w wyroku KIO z dnia 31.08.2017r. (KIO 1661/17) czytamy: „zamawiający nieprawidłowo uznał za skuteczne uzupełnienie oferty o dokumenty referencyjne, zobowiązanie i JEDZ podmiotu trzeciego (…), których pierwotna oferta nie zawierała, a które prowadziły do zmiany pierwotnej deklaracji przystępującego co do samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Analogicznie Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 09.09.2020r. (V Ga 151/19) oraz KIO w wyroku z dnia 23.10.2018 r. (KIO 2083/18) zgodnie z którym „wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego”.
Dysponowanie bezpośrednie i pośrednie
Kolejnym błędem wykonawców zauważalnym w praktyce jest powoływanie się na instytucję z art. 22a pzp w sytuacjach, w których nie znajduje ona zastosowania. Mianowicie chodzi o sytuacje, w których stosunek zobowiązaniowy, na podstawie którego wykonawca dysponuje danym zasobem uprawnia go do wykazywania się tym potencjałem samodzielnie w postępowaniu.
Najczęściej będą do sytuacje związane z wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym lub zawodowym. Na gruncie tego problemu wykształciły się w orzecznictwie pojęcia dysponowania bezpośredniego i pośredniego danym zasobem. Generalnie, wykonawcy powinni powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach, w których będą dysponować danym zasobem w sposób pośredni, a więc będą dysponować danym zasobem za pośrednictwem innego podmiotu, który będzie tym danym zasobem dysponował bezpośrednio. Tymczasem, w praktyce dochodzi również do sytuacji, w której wykonawcy powołują się na zasoby podmiotów trzecich w sytuacjach, w których dysponują tymi zasobami w sposób bezpośredni (np. na podstawie umowy zlecenia zawartej bezpośrednio z daną osobą, czy umowy najmu sprzętu lub wyposażenia zakładu).
Zatem z punktu widzenia instytucji z art. 22a pzp bez znaczenia pozostaje stosunek prawny łączący wykonawcę z osobą, którą zamierza skierować do realizacji zamówienia. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.
Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?
Aktualność powyższego problemu potwierdza orzecznictwo KIO. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 28.08.2018 r. (KIO 1539/18) w którym czytamy: „należy przy tym zwrócić uwagę, że wykonawcy, nie będąc właścicielami wymaganego potencjału technicznego, mogą dysponować nim np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. (…) istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania”, że dysponuje nią samodzielnie. „W takim wypadku nie będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.”
Precyzyjnie, w odniesieniu do umowy zlecenia wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 25.06.2020 r. (KIO 760/20) w którym czytamy, że: „dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) – tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu”.
Błędy w treści zobowiązania
Kolejne błędy wykonawców dotyczą samej treści zobowiązania, którym posługują się w celu udowodnienia zamawiającemu, że będą dysponowali udostępnianymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia.
Przepisy ustawy nie narzucają wykonawcom dokumentów, przy pomocy których będą oni powoływali się na instytucję z art. 22a pzp. W art. 22a ust. 2 pzp ustawodawca wskazał, że wystarczające będzie przedłożenie zamawiającemu zobowiązania podmiotu trzeciego. Natomiast § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282, dalej w treści: „Rozporządzenie”) precyzuje, jakiego rodzaju informacje powinny zostać zawarte w treści przedkładanego przez wykonawców zobowiązania.
Lakoniczność treści zobowiązania
Najpowszechniejszym błędem wykonawców w powyższym zakresie jest lakoniczność treści zobowiązania, która przejawia się w powieleniu treści warunku postawionego przez zamawiającego.
Posługując się taką treścią zobowiązania wykonawca nie posługuje się zobowiązaniem zawierającym wszystkie elementy wymienione w ww. § 9 Rozporządzenia. Zadaniem wykonawcy jest przedłożenie zamawiającemu zobowiązania, co najmniej składającego się z elementów, o których mowa w ww. § 9 Rozporządzenia. W sytuacjach wątpliwych zamawiający powinien umożliwić wykonawcy uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
W orzecznictwie wskazuje się: „za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie będzie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu”. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 07.11.2019r.(KIO 2153/19) .
Dodać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie podmiotu trzeciego, a więc jest jednostronną czynnością prawną. Taka kwalifikacja prawna zobowiązania powoduje, że musi ono zostać złożone przez osobę (osoby) uprawnione do reprezentacji podmiotu trzeciego. Jak się okazuje nie jest to kwestia oczywista (zobacz wyrok KIO z dnia 10.06.2019 r., KIO 933/19). W efekcie posługiwania się przez wykonawcę nieważnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, zamawiający powinien uznać, że użyczany potencjał nie został udostępniony, a więc ostatecznie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Udostępnianie, a realizacja zamówienia
Ostatnia kwestia, na którą chciałbym zwrócić uwagę dotyczy realizacji robót budowlanych lub usług przez podmiot użyczający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Ustawodawca wymaga w art. 22a ust. 4 pzp, aby podmioty trzecie w tego rodzaju zamówieniach udostępniając ww. zasoby realizowały zamówienie. Realizacja zamówienia ma przełożyć się na realność wykorzystania użyczanych zasobów.
Jak wskazuje się w doktrynie przedmiotu przepisy nie przesądzają formy koniecznego udziału w realizacji zamówienia, czy to ma być np. podwykonawstwo, czy tylko mniej idące wsparcie w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru nad realizacją zamówienia (tak M. Jaworska w Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, Legalis 2020, art. 22a).
Pomimo powyższego, w najnowszym orzecznictwie KIO spotkać się można z bardziej rygorystycznym podejściem w tym zakresie. Dla przykładu wskazuję na wyrok KIO z 17.02.2020r. (KIO 201/20) w którym czytamy „dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”.
Wobec powyższego, wykonawcy w celu uniknięcia sporu dotyczącego właściwej relacji prawnej z podmiotem udostępniającym zasoby w kontekście wymagań z art. 22a ust. 4 pzp, powinni we wszystkich tych przypadkach, w których oparcie tej relacji o stosunek podwykonawstwa jest uzasadnione, skorzystać z tego rozwiązania.
Podsumowanie
Opisane powyżej błędy, problemy w stosowaniu instytucji z art. 22a pzp z pewnością nie wyczerpują całokształtu problematyki. Dowodzą jednak, że z powoływaniem się na zasoby podmiotów trzecich związany jest narzucony ustawą formalizm, o którym Wykonawcy niejednokrotnie zapominają.
