Procedura samooczyszczenia w nowym prawie zamówień publicznych

Procedura samooczyszczenia, tzw. „self-cleaning” to instytucja znana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. W istocie stanowi ona implementację przepisów unijnych, które umożliwiają Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym samym brak jest podstawy wykluczenia. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje procedurę samooczyszczenia w art. 110 ust 2.

Wobec jakich okoliczności Wykonawca może się oczyścić?

Samooczyszczenie obejmuje część przesłanek obligatoryjnych wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz prawie wszystkie przesłanki fakultatywne.

W zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia self-cleaning dotyczy następujących okoliczności:

1. prawomocne skazanie za przestępstwo (art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 1 pkt. 2 pzp),
2. zawarcie z innymi Wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp).

W zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia self-cleaning dotyczy następujących okoliczności:

1. naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska prawa socjalnego lub prawa pracy (art. 109 ust. 1 pkt. 2 pzp),
2. prawomocnego skazania za przestępstwo (art. 109 ust. 1 pkt. 3 pzp),
3. otwarcia likwidacji, ogłoszenia upadłości, układu z wierzycielami, zawieszenia działalności (art. 109 ust. 1 pkt 4 pzp),
4. zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 pzp),
5. niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy (art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp),
6. wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp),
7. bezprawnego wpływania na czynności zamawiającego, pozyskania informacji poufnych (art. 109 ust. 1 pkt 9 pzp),
8. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp).

Na uwagę zasługuje fakt, iż katalog okoliczności, wobec których możliwe jest zastosowanie procedury samooczyszczenia wykonawcy nie obejmuje fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 1 oraz pkt. 6 pzp.

W poprzednim stanie prawnym procedura samooczyszczenia obejmowała wszystkie fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym art. 24 ust. 5 pkt. 8 pzp dotyczący naruszenia obowiązków w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, który to przepis stanowi odpowiednik art. 109 ust. 1 pkt. 1 pzp.

Oznacza to, że nowe Prawo zamówień publicznych wyraża bardziej rygorystyczne podejście wobec wykonawców naruszających obowiązki w zakresie płatności danin publicznoprawnych. Jednakże ustawodawca nie pozbawił całkowicie Wykonawców posiadających zaległości w płatnościach możliwości „uwolnienia” się od wykluczenia z postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

Ustawodawca bowiem w samej przesłance wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 pzp przewidział procedurę samooczyszczenia się Wykonawcy, polegającą na dokonaniu płatności należności publicznoprawnych jeszcze przed upływem terminu składania ofert, czy też wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Warto zwrócić uwagę, iż w przypadku wejścia w życie projektu ustawy z dnia 7.9.2020 r. o zmianie ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (RCL UD68) samooczyszeniem objęta będzie również fakultatywna przesłanka wykluczenia dotycząca wysokiego ryzyka w ramach oceny cyberbezpieczeństwa (projektowany art. 109 ust. 1 pkt 11 pzp).

Jakie czynności musi podjąć Wykonawca w ramach procedury self-cleaningu?

Zgodnie z art. 110 ust. 2 pzp Wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa powyżej, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Tak, celem uniknięcia wykluczenia Wykonawca musi udowodnić, że spełnia łącznie (kumulatywnie) następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne,
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym,
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
4. zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
5. zreorganizował personel,
6. wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
7. utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
8. wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

W celu wykazania, że Wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. Przy czym, w zakresie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, które to udowodnić ma Wykonawca, ustawodawca krajowy w ślad za motywem 102 Dyrektywy klasycznej wymienił przykładowy katalog tych środków.

Dotychczas pzp nie wskazywała, jakie konkretnie środki techniczne, organizacyjne czy kadrowe powinien podjąć Wykonawca. Skutkiem tego nagminną praktyką wśród Wykonawców było przedstawianie dokumentów odnoszących się do całej działalności Wykonawcy, które jednakże nie miały znaczenia dowodowego dla samooczyszczenia się Wykonawcy.

W dotychczasowym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wskazywała, iż samo dokonanie zmian o charakterze organizacyjnym, handlowym i kadrowym, w oderwaniu od przyczyn wykluczenia, nie znajduje uzasadnienia.

Wprowadzenie przykładowego katalogu środków, które zapobiegają dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu stanowi istotną wskazówkę w zakresie koniecznego do przeprowadzenia przez Wykonawców postępowania dowodowego. Wykonawcy bowiem będą mogli powoływać się na podjęcie również innych środków, niż środki wymienione w powyższym przykładowym katalogu. Istotą jest, aby w konsekwencji tego działania Wykonawca udowodnił, że wprowadzone zmiany doprowadzą do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego zachowania wykonawcy w przyszłości.

Ciężar dowodu w procedurze samooczyszczenia

Podkreślenia wymaga, iż w procedurze „Self-cleaning” konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia jego rzetelności. Zamawiający nie może uwzględnić samych nawet najlepszych wyjaśnień, jeśli nie będą one poparte dowodami. Co istotne ciężar przeprowadzenia self-cleaningu spoczywa wyłącznie na barkach wykonawcy.

Jako przykładowe inne środki zaradcze, które mogą podejmować Wykonawcy należy wskazać: wprowadzenie przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzanie i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania, zakup technologii oraz maszyn bądź inne inwestycje mające na celu zapewnienie realizacji zamówienia,  wyciągnięcie konsekwencji wobec pracowników odpowiedzialnych za naruszenie, przeprowadzenie szkoleń podnoszących kompetencje personelu, powołanie osoby, która nadzorowałaby zgodność z prawem działań prowadzonych przez Wykonawcę, wdrożenie tzw. systemu compliance, etc.

Co istotne, warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez Wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Wykonawca nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż podlega wykluczeniu. Nadto w sytuacji, gdy Wykonawca najpierw oświadczy, iż nie podlega wykluczeniu, a dopiero na późniejszym etapie będzie chciał skorzystać z procedury samooczyszczenia spowoduje to bezskuteczność tej procedury. Składanie bowiem sprzecznych wyjaśnień i oświadczeń przez Wykonawcę dyskredytuje jego oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności.

Skuteczność procedury self-cleaning

Skuteczność zastosowanego przez Wykonawcę środka dowodowego w każdym przypadku będzie zależała od konkretnego stanu faktycznego. Na uwagę zasługuje, iż nawet wykazanie spełnienia wszystkich trzech warunków, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 pzp nie daje Wykonawcy pewności, że nie zostanie on wykluczony z postępowania.

Zgodnie z art. 110 ust. 3 pzp Zamawiający ma swobodę przy ocenie, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zamawiający przy tej ocenie uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.

Podsumowanie

Skuteczny self-cleaning wymaga przekonania Zamawiającego o efektywności podejmowanych działań zaradczych, przy czym Zamawiający powinni zachować maksymalną obiektywność przy weryfikacji wdrożonych przez Wykonawcę środków naprawczych. Wydaje się, iż w wielu przypadkach, przekonanie Zamawiającego o rzetelności Wykonawcy będzie oparte na kwestii zaufania, w kontekście wcześniejszego deliktu Wykonawcy.