Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp (źródło) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przesłanka ta dla części zamawiających stanowi wygodne narzędzie do unieważnienia postępowania uznając zazwyczaj nieistotne błędy w dokumentacji postępowania jako wadę postępowania niemożliwą do usunięcia.
Jak wskazuje wykładnia językowa, w ślad za Słownikiem Języka Polskiego PWN, wada to: brak, uszkodzenie obniżające wartość jakiegoś przedmiotu, systemu, a także w zaznaczeniu jako mankament, defekt, skaza.
Bezsprzecznie, wady ujawnione w dokumentacji postępowania po jej upublicznieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania podlegają korekcie przez zamawiającego, jeżeli dostrzega nieprawidłowości w dokumentacji postępowania lub jeżeli zostaną one wskazane przez wykonawców składających wnioski do zamawiającego celem wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia.
Do upływu wyznaczonego terminu składania ofert nieprawidłowe, sprzeczne wzajemnie lub nieprecyzyjne zapisy SWZ podlegają korekcie. Co do zasady w większości przypadków wady te podlegają usunięciu, natomiast w przypadku, gdy wada postępowania jest istotna, zamawiający może skorzystać z przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art.256 Pzp (źródło) lecz dotyczy to okoliczności, gdy:
- w postępowaniu nie upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
- lub termin składania ofert.
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
Wskazane w niniejszym artykule orzecznictwo definiuje pojęcie wady w rozumieniu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jej istotność w rozumieniu wykładni przepisu art.255 pkt.5 ustawy Pzp (źródło).
Tak więc wada niemożliwa do usunięcia to każde naruszenie przepisów ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających, a jej usunięcie może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a przede wszystkim nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. A zatem, wystąpienie wady musi odnieść realny wpływ na wynik danego postępowania, w tym także na wybór najkorzystniejszej oferty.
Przesłanki unieważnienia postępowania
Na przesłankę art.255 pkt 6 Pzp składają się dwie okoliczności, których łączne spełnienie warunkuje skuteczne unieważnienie postępowania:
- konieczne jest wystąpienie tak istotnej wady postępowania, by była ona niemożliwa do usunięcia,
- wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i równocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna – będzie podlegać unieważnieniu (Wyrok KIO z 8 października 2021 r. KIO 2741/21)
Natomiast w wyroku z 11 kwietnia 2013 r. KIO 741/13 Izba wskazała, że w odniesieniu do unieważnienia postępowania, po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
A zatem nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Tym samym, jak wskazuje orzecznictwo, wada postępowania musi być realna, bezwzględnie nieusuwalna i negatywnie rzutująca na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma więc podstaw, aby rozciągać zastosowanie wskazanych przepisów na wszelkie okoliczności, obejmujące jakiekolwiek błędy zamawiających.
ZOBACZ, jak publikuje się PRZETARGI na platformazakupowa.pl 👇
Uzasadnienie unieważnienia postępowania
Zamawiający, aby właściwie uzasadnić unieważnienie postępowania, zwłaszcza przy powołaniu się na art. 255 pkt 6 Pzp, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez jednostkę zamawiającą nieprawidłowości.
Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem.
Jeżeli wada postępowania jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie, a nie unieważnienie całego postępowania. Nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania wady mające marginalne znaczenie i pozostające bez wpływu na możliwość zarówno wyłonienia najkorzystniejszej oferty, jak i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu z tego powodu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (Wyrok KIO z 22 września 2017 r. KIO 1893/17)
Wada postępowania, o której mowa w art.255 pkt 6 Pzp, może polegać na nieprawidłowym, niepełnym, czy nie dość jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Nie może być to jednak jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art.16 Pzp
Błąd dokumentacji postępowania może być wadą o takim charakterze, jeżeli zniekształca wynik postępowania i nie jest możliwy do usunięcia w drodze racjonalnej i dokonanej z poszanowaniem zasad wynikających z art.16 Pzp wykładni danych postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert nie można bowiem zmieniać, poprawiać ani uzupełniać SWZ.
Jednakże z powyższego wynika, że sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art.255 pkt 6 Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny, teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania. (Wyrok KIO z 22 września 2021 r. KIO 2297/21)
W postępowaniach, w których zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą kalendarzową, nie zaś liczbą dni, tygodni, miesięcy lub lat, co reguluje art.433 pkt 1 Pzp, wydłużająca się procedura przetargowa między innymi z powodu wniesienia środków ochrony prawnej może doprowadzić do okoliczności, w której jeszcze przed zakończeniem postępowania upłynie uprzednio wskazany w SWZ termin realizacji zamówienia. Jak wskazuje KIO w wyroku z 8 marca 2018 r. (KIO 267/18), upływ terminów pierwotnie przewidzianych dla realizacji jakiegoś zadania nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Nie jest to także wada postępowania, która prowadziłaby do nieważności przyszłej umowy.
W doktrynie i orzecznictwie niejednokrotnie wyrażano stanowisko, że upływ terminu określonego datą dzienną przewidzianego dla realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi wady postępowania.
Pamiętaj, że terminy prosto i szybko obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
Cechy wady postępowania
Jedną z podstawowych cech wady postępowania, przesądzającej o konieczności jego unieważnienia, jest brak możliwości jej usunięcia. Jak podkreśla Izba, wada taka może wynikać zarówno z nieprawidłowych działań, jak i z zaniechań zamawiającego (Wyrok KIO z 2 sierpnia 2021 r. KIO 1905/21).
Dokonując analizy orzecznictwa KIO możemy zdefiniować katalog sytuacji wpisujących się w podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie omawianego art. 255 pkt 6 Pzp:
– wadliwe opisanie warunków udziału w postępowaniu (KIO 76/18, KIO 605/20),
– określenie przez zamawiającego różnych terminów związania ofertą (KIO 1209/18),
– naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez nieotwarcie jednej z nich (KIO 574/20),
– brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (KIO 15/20),
– żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych nie wraz z ofertą lecz na wezwanie zamawiającego (KIO 1936/21),
– opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie spełniał żaden produkt równoważny (KIO 1869/17),
– brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia i oceny kryterium (KIO 268/20)
Art. 457 ust.1 Pzp
Omawiana przesłanka unieważnienia postępowania związana jest nierozerwalnie z art. 457 ust.1 Pzp. Zamawiający unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym umowa o zamówienie publiczne podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.1 Pzp, gdy z naruszeniem ustawy zamawiający udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.
Przegapiłeś TYDZIEŃ Z PLANOWANIEM I WNIOSKAMI? Nic nie szkodzi! Dostęp do nagrań szkoleń i materiałów uzyskasz pod linkiem 👇
Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi o takie uchybienia proceduralne, które są nieusuwalne, a więc nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Konieczność unieważnienia postępowania – art. 255 Pzp
W art.255 Pzp wymienione zostały wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia postępowania określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Fakt unieważnienia postępowania co do zasady dla uczestników postępowania może stanowić podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Szczególnie gdy zamawiający nie przedstawia argumentacji wskazującej na wypełnienie się wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp, który zostaje wskazany, jako podstawa prawna unieważnienia postępowania.
Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. W konsekwencji oznacza to, że podnoszenie przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności wskazujących jego zdaniem na zaistnienie podstawy unieważnienia postępowania należy uznać za spóźnione (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 143/22).
Wnosisz odwołanie lub wniesiono odwołanie do KIO i potrzebujesz pomocy? Sprawdź, co nasi eksperci mogą dla Ciebie zrobić! Poznaj ich ofertę reprezentacji w KIO i umów się na rozmowę! 👇
Umowa może podlegać unieważnieniu
Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp.
Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez Zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC (źródło).
Na co może liczyć wykonawca?
Nie możemy zapominać także o potencjalności roszczeń uczestników postępowania. Zgodnie z art. 261 Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
Bez względu na przyjętą przez zamawiającego przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art.255 Pzp, zamawiający może samodzielnie podjąć działania korygujące w przypadku uznania, iż unieważnienie jako czynność zamawiającego jest obarczone wadą.
Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13).
Zawarcie umowy, a unieważnienie postępowania
Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zatem, skoro możliwe jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) możliwe jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego.
WIĘCEJ o unieważnieniu postępowania dowiesz się ze szkoleń na platformie edukacyjnej dla Zamówień Publicznych – przetargOS! 👇
W przypadku dokonania czynności powtórzonych w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, która może zobowiązać zamawiającego do ponownego badania i oceny ofert, komisja przetargowa dokonuje czynności powtórzone, których zakres także powinien być w treści protokołu. Czynności powtórzone mogą być także wiązane z decyzją własną zamawiającego w wyniku powzięcia informacji o wadliwości wyboru oferty najkorzystniejszej lub nieuprawnionego odrzucenia oferty lub jego unieważnienia.
Zachodzi w praktyce pytanie, czy komisja przetargowa, wykonująca czynności powtórzone, będzie tym samym w składzie zespołem, który dokonywał pierwotnie czynności w prowadzonym postępowaniu? W takiej sytuacji możliwe jest powołanie nowego składu komisji przetargowej do wykonania czynności powtórzonych lub wykonanie ich przez komisje w pierwotnym składzie. Zależne to będzie wyłącznie od decyzji kierownika zmawiającego.
Wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15
W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że:
Do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet w wielu przypadkach nie informując o tym wykonawców.
Wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15
Zamawiający jest zatem obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność (unieważnić wybór oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy, odrzucenie oferty, a także unieważnić czynność unieważnienia postępowania), jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający ma możliwość kontrolowania swoich czynności: może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność. Korygowanie własnych błędów przez zamawiającego ma duże znaczenie dla procedury, zwłaszcza w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, gdzie możliwość wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczona do kilku tylko przypadków. Mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.
W wyroku z dnia 23 września 2010 r., KIO 1939/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości.
Czynności nowe lub powtórzone realizowane przez komisję przetargową w wyniku rozstrzygnięcia środków ochrony prawnej lub jako efekt decyzji własnej zamawiającego powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści protokołu postępowania.
Podsumowanie
Tak więc, nie jest możliwe skorzystanie z instytucji unieważnienia postępowania w celu usunięcia nieścisłości czy wątpliwości, które wynikły w toku postępowania – nawet jeśli unieważnienie postępowania wydaje się zamawiającemu opcją najszybszą lub pozornie najprostszą. Unieważnienie postępowania powinno więc stanowić wyjątek (Wyrok KIO z 13 lipca 2021 KIO1241/21).
Tym samym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu.
Dowiedz się WIĘCEJ! Obejrzyj odcinek UNIEWAŻNIENIE a brak środków. Co może zrobić zamawiający? SPRAWDŹ na naszym kanale YouTube PRZETARGowa 👇
