Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie 1 stycznia 2021r., zastępując aktualnie obowiązującą ustawę o takim samym tytule z dnia 29 stycznia 2004r. wprowadza na grunt zamówień publicznych szereg istotnych zmian. Jedną z instytucji, której regulacje ulegną modyfikacjom jest wadium przetargowe. Instytucja wadium zdążyła już na dobre ugruntować się w polskim systemie zamówień publicznych spełniając bardzo użyteczną rolę w procesie wyłaniania wykonawcy zdolnego skutecznie zrealizować przedmiot zamówienia publicznego. 

Co zmieni się w regulacjach dotyczących instytucji wadium w przetargu wraz z wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych? Na co zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni zwrócić szczególną uwagę? Polecamy tekst autorstwa Pani Ewy Łuszczewskiej, radcy prawnego będący komentarzem do tego zagadnienia. 

Co to jest wadium w przetargu

Nowa pzp, podobnie jak aktualnie jeszcze obowiązująca ustawa, nie zawiera definicji wadium, a zatem zastosowanie w tym zakresie znajdzie art. 70⁴ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, z którego można wywieść, że wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, które powinno być ustanowione przed przystąpieniem do przetargu, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w nim. 

Cel ustanowienia wadium 

Celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy pzp jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Uznaje się, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. W nowej pzp wadium uregulowano w przepisach art. 97-98. 

Fakultatywność żądania wadium 

Zasadniczą nowością jest zniesienie obowiązku żądania wadium w postępowaniach o wartości szacunkowej równej albo przekraczającej tzw. progi unijne (art. 97 ust. 1 nowej pzp). W nowej pzp, niezależnie od wartości zamówienia i trybu w jakim będzie ono przeprowadzane, to zamawiający – jako gospodarz postępowania – zdecyduje o tym, czy wymagać od wykonawców wniesienia wadium, czy nie. 

Dla porównania, w obowiązującym jeszcze stanie prawnym, na mocy art. 45 ust. 1 pzp, zamawiający jest obowiązany żądać wniesienia  wadium w postępowaniach o wartości równej albo przekraczającej progi unijne, a z kolei w postępowaniach o wartości poniżej progów – przysługiwało mu uprawnienie do żądania wadium.  Ponadto należy mieć na uwadze, że na mocy art. 15va ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dodanego ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID‑19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID‑19) do postępowań wszczętych w dniach od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. ustawodawca zniósł określony w art. 45 ust. 1 pzp obowiązek żądania wadium w postępowaniach unijnych, przyznając zamawiającym uprawnienie do decydowania o tym, czy jego wniesienie jest konieczne. 

Wysokość wadium  

W nowej pzp ustanowiono różne maksymalne wysokości wadium w zależności od wartości postępowania, tj. w postępowaniach unijnych – wysokość wadium nie może przekraczać 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 nowej pzp), z kolei w postępowaniach krajowych – nie może stanowić więcej niż 1,5 % wartości zamówienia (art. 281 ust. 2 pkt. 10 i 299 ust. 3 nowej pzp). W obecnym jeszcze stanie prawnym, zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia (art. 45 ust. 4 pzp). 

Forma wadium 

W nowej pzp (art. 97 ust. 7) zmieniono też katalog form, w jakich możliwe jest wniesienie wadium, tj. usunięto możliwość skorzystania z poręczeń bankowych lub poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej (art. 45 ust. 6 pkt 2 pzp). Nie zmieniono zasady, że to wykonawca, a nie zamawiający decyduje z której z dostępnych form może skorzystać i w jakiej konfiguracji (tj. czy z jednej formy, czy równocześnie z kilku). Aby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych, w treści nowego przepisu, do sformułowania znanego na gruncie obowiązującego art. 45 ust. 6 pzp „wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach”, dodano zwrot „według wyboru wykonawcy”. Powyższe stanowić będzie zatem krok w kierunku ostatecznego usunięcia wątpliwości interpretacyjnych.  

Wykonawca będzie mógł więc wnieść  wadium w następujących formach: 

1. pieniądzu; 
2. gwarancjach bankowych; 
3. gwarancjach ubezpieczeniowych; 
4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 

Zasady wnoszenia wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych 

Zarówno w nowej pzp, jak i w jeszcze obowiązującym, wymagane jest wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert. W nowej pzp ustawodawca zdecydował się na dookreślenie w art. 97 ust. 5, że wadium wnosi się przed terminem składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 nowej pzp (tj. w razie zwrotu wadium przez zamawiającego w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia) oraz ust. 2 (tj. w razie zwrotu wadium na wniosek wykonawcy). Ponadto, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Utrzymano zasadę, iż wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, który zobowiązany jest je na takim rachunku przechowywać. Co istotne, zgodnie z regulacją dodaną art. 97 ust. 10 nowej pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Ustawodawca przesądził więc wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego, co było dotychczas uznawane za dopuszczalne przez zwolenników jednego z poglądów wyrażanych  w niejednolitym w tym zakresie orzecznictwie KIO (zob. wyrok z 6.04.2011r., KIO 628/11; wyrok z 10.06.2010r., KIO/UZP 959/10, gdzie Izba rozstrzygnęła, że o tym, czy prawidłowe jest wniesienie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w kopii, każdorazowo powinna właściwie rozstrzygać treść dokumentu). 

Trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 nowej pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1. wykonawca nie wniósł wadium lub 
2. wniósł je w sposób nieprawidłowy lub 
3. nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub
4. złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej (z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza).

Zwrot wadium

Nowa pzp przewiduje zasadnicze zmiany dotyczące zwrotu wadium, będące przejawem sprostania oczekiwaniom wykonawców. Zmiany przyczynią się do tego, że w razie przedłużającego się czasu trwania postępowania, środki wykonawców nie będą „zamrażane” do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania, co na gruncie obowiązującego pzp, wiązało się z koniecznością ponoszenia przez nich kosztów utrzymania wadium. 

Ustawodawca ustanowił dwa katalogi przypadków zwrotu wadium, tj. z urzędu (automatyczny) oraz na wniosek wykonawcy. Na mocy art. 98 ust. 1 nowej pzp, zamawiający ma obowiązek z urzędu zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia zaistnienia jednej z następujących sytuacji:

1. upływu terminu związania ofertą,
2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Obowiązujące pzp przewiduje jeden przypadek zwrotu wadium na wniosek wykonawcy, tj. gdy ten wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 46 ust. 2 pzp). Z kolei, w nowej pzp rozszerzono ten katalog, a zamawiający ma obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium na wniosek wykonawcy:

1. który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2. którego oferta została odrzucona,
3. po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
4. po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Ustawodawca pozostawił sformułowanie, że zwrot ma nastąpić niezwłocznie, lecz dookreślono w art. 98 ust. 2 nowej pzp, że ma to nastąpić nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Złożenie takiego wniosku daje więc wykonawcom możliwość uzyskania wadium w terminie wcześniejszym niż określony w ust. 1. 

Konsekwencje złożenia wniosku o zwrot wadium

Podkreślenia jednak wymaga, że złożenie go pociąga za sobą istotny skutek, ponieważ powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca uznał, że w przypadku złożenia wniosku, wykonawca wyraża brak zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu, wobec czego nie jest celowym dalsze przetrzymywanie wadium. 

Takie rozwiązanie stanowi swoistą nowość, ponieważ na gruncie aktualnie obowiązującego pzp, co do zasady, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania i wykonawcy ci nie tracą uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 46 ust. 1 pzp). Na gruncie nowej pzp, w razie więc, gdy wykonawca, którego oferta uplasuje się na drugim, trzecim czy następnych pozycjach będzie chciał mieć możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej, powinien utrzymywać wadium i ponosić tego koszty (np. przedłużenia gwarancji wadialnej) do czasu zaistnienia jednej z okoliczności skutkujących automatycznym zwrotem wadium. 

Należy zauważyć, że wprowadzając regulację, iż zwrot wadium z urzędu ma nastąpić w razie upływu terminu związania ofertą, ustawodawca jednoznacznie przesądził, że możliwe jest dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której termin związania upłynął i która jest niezabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 252 ust. 2 nowej pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Sposób zwrotu wadium

W nowej pzp wyraźnie określono sposób zwrotu wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu – zamawiający zwróci takie wadium poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 nowej pzp), które będzie traktowane (co do zasady) jako zwolnienie z długu. Unormowanie tej kwestii było istotne z uwagi na to, iż w przypadku gwarancji wadialnych, bądź poręczeń w postaci elektronicznej istnieje wiele oryginałów dokumentu wadialnego. 

Zatrzymanie wadium 

W nowej pzp nie zmieniono zasadniczo przepisów dotyczących zatrzymania wadium. Doprecyzowano, że zamawiający zatrzymuje wadium w formie pieniężnej wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium. Katalog przypadków w których zamawiający zatrzymuje wadium określono w art. 97 ust. 6 nowej pzp. 

Podobnie jak w obowiązującym pzp, ustawodawca nie określił, jak wykonawca powinien uzupełnić dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 nowej pzp (do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, środków podmiotowych lub innych dokumentów lub oświadczeń) lub 107 ust. 2 nowej pzp (do złożenia lub uzupełnienia środków przedmiotowych), aby uniknąć ryzyka zatrzymania wadium. 

W tym zakresie aktualne pozostanie orzecznictwo wydane na gruncie art. 46 ust. 4a obowiązującego pzp. Trzeba pamiętać, że w dniu 22 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 27/17 Sąd Najwyższy podjął uchwałę, w której wskazał, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Podsumowanie

Nowa pzp wprowadza szereg nowych rozwiązań dotyczących wadium. Zasadniczymi zmianami, które należy oceniać pozytywnie, są rezygnacja z obowiązku żądania wadium w postępowaniach unijnych oraz wprowadzenie możliwości zwrotu wadium na wniosek wykonawcy w określonych sytuacjach. Ustawodawca zrezygnował jednak z doprecyzowania kwestii, które budziły wątpliwości interpretacyjne na gruncie dotychczas obowiązującego pzp i które są przedmiotem niejednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO (np. dotyczące treści gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz konsorcjum). Trzeba pamiętać, że na gruncie nowej pzp, z uwagi na niemożność uzupełnienia dokumentu wadialnego niezmienna pozostaje okoliczność, iż nieprawidłowe wniesienie wadium lub brak jego wniesienia przed terminem składania ofert pociąga za sobą dotkliwą dla wykonawcy sankcję, jaką jest odrzucenie jego oferty.