W dniu 16 kwietnia 2021 r. odbył się II Kongres Prawa Zamówień Publicznych Online, w okolicznościach nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Nowa pzp jest dla wszystkich dużym wyzwaniem i jej stosowanie wiąże się z pewnymi trudnościami. Występują one zarówno po stronie Zamawiającego, jak i Wykonawców. Dlatego wydarzenia, podczas których spotyka się tak wielu, tak profesjonalnych praktyków zamówień publicznych, komentujących nowe przepisy, analizujących nowe narzędzia ustawowe, wymieniających poglądy, są nieocenione z punktu widzenia podmiotów stosujących w praktyce pzp.
Przysłuchując się poszczególnym wypowiedziom ekspertów podczas Kongresu, ale także rozpatrując przepisy pzp, na pierwszy plan wysuwa się jedno, bardzo ważne słowo, jakim jest WSPÓŁPRACA.
Współpraca, kluczowy element w procesie interpretacji nowego Prawa zamówień publicznych
W pierwszym kwartale nowego roku, pod rządami nowej ustawy, dostrzega się, że potrzeba współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami jest kluczowa, by dobrze zacząć przygodę z nowym pzp.
Wspominali o tym też prelegenci Kongresu. I nie chodzi już tylko o to, by nie traktować się wrogo, bo choć Zamawiający i Wykonawcy są po przeciwnych stronach postępowania, to jednak chodzi im przecież o to samo, czyli o prawidłowe wydatkowanie środków publicznych, o zawarcie umowy i jej szybką i sprawną realizację. Współpraca musi polegać na pozytywnym postrzeganiu drugiej strony i może też prowadzić do pokazania, w jaki sposób przebrnąć przez meandry nowych przepisów, czy jak pokonać trudności.
Drogowskazy dla Wykonawców. Rola i wyzwanie dla Zamawiających na progu stosowania nowego Prawa zamówień publicznych
Przysłowie powiada, że kto pyta, nie błądzi. To stwierdzenie jest prawdziwe, pod warunkiem jednak, że pytający wie o co zapytać i gdzie poszukiwać odpowiedzi. Kiedy tego nie wiemy, albo nie zadamy właściwego pytania niewątpliwie pobłądzimy. Dlatego można na potrzeby zamówieniowe zmodyfikować lekko to powszechne powiedzenie: kto ma drogowskazy, nie błądzi.
Najczęstsze uwagi, jakie pojawiały się w pierwszym kwartale obowiązywania nowej pzp ze strony Zamawiających, dotyczyły między innymi tego, że Wykonawcy nieprawidłowo wnieśli wadium w formie niepieniężnej, albo nieprawidłowo się podpisali.
Po analizie dokumentów przetargowych okazuje się jednak bardzo często, że nie było w nich żadnego drogowskazu. Tu pojawia się pytanie, czy rolą Zamawiających jest, by te wskazówki dawać? I choć przepisy pzp oczywiście wprost o tym nie stanowią, ani tego nie nakazują, wydaje się jednak, że jest to z korzyścią również dla Zamawiających. Wpisanie w specyfikacji warunków zamówienia instrukcji wnoszenia wadium w formie niepieniężnej, wytłumaczenie pojęć ustawowych, jak forma elektroniczna i postać elektroniczna, wyjaśnienie czym jest podpis zaufany, czy podpis osobisty, wpisanie wytycznych do skorzystania z przygotowanego przez Zamawiającego JEDZ, wypełnianego poprzez narzędzie elektroniczne, stanowi już o połowie sukcesu. Zachęci to Wykonawców do składania ofert, którzy nie zawsze posiadają szerokie rozeznanie w nowych przepisach i po prostu się ich boją.
Ustawodawca ze współpracy uczynił normę prawną. Została ona umiejscowiona co prawda w przepisach, dotyczących umów, ale powinna stanowić materiał do przemyśleń dla obu stron procesu zamówieniowego, już na etapie przetargu.
Nowe Prawo zamówień publicznych. Nowe możliwości
Po II Kongresie Prawa Zamówień Publicznych OnLine mamy szereg pozytywnych przemyśleń. Przede wszystkim to, że w nowej pzp pojawiło się sporo instrumentów, których próżno było szukać w poprzednim stanie prawnym.
Otworzyły się nam nowe możliwości, jak uzupełnienie lub doprecyzowanie warunków zamówienia poprzez negocjacje w trzecim wariancie trybu podstawowego, czy negocjacje kryteriów oceny ofert w wariancie drugim trybu podstawowego. Wykonawcy cenią sobie te narzędzia i chętnie przystępują do negocjacji, które również są nakierowane na współpracę z Zamawiającym.
Brak procedury odwróconej, w trybie podstawowym nie jest już żadnym problemem, gdyż tryb podstawowy jest trybem prostym i nieuciążliwym. Pozostawienie Zamawiającemu swobody w decydowaniu o wzywaniu Wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, brak konieczności żądania od wszystkich Wykonawców jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, czy fakultatywne żądanie wadium, w postępowaniu o wartości unijnej, to także duże plusy nowej pzp.
Dla Wykonawców istotne znaczenie mają przepisy o obowiązkowych i zakazanych zapisach w umowach, o obligatoryjnych waloryzacjach w umowach, zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy. Nowa pzp chroni także podwykonawców, co wcześniej tak wyraźnie w ustawie nie wybrzmiewało, a co stanowiło najsłabsze ogniwo procesu realizacji umów.
Wstępne konsultacje rynkowe. Komunikacja z rynkiem
Komentowana podczas II Kongresu Prawa Zamówień Publicznych Online była też regulacja art. 84 pzp. Instytucja znana z poprzedniego stanu prawnego, jako dialog techniczny, służący wsłuchaniu się w sugestie wykonawców, na etapie przygotowania postępowania i wykorzystania ich w dokumentacji przetargowej, stosowania była przez Zamawiających stosunkowo rzadko.
Obecne wstępne konsultacje rynkowe dają Zamawiającemu więcej możliwości. Przepisy nie precyzują, jaki konkretnie element postępowania ma być przedmiotem konsultacji. Wiadomo natomiast, że celem konsultacji może być poinformowanie Wykonawców o planach i wymaganiach Zamawiającego, co do planowanego postępowania, co stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 40 klasycznej dyrektywy unijnej. Wstępne konsultacje rynkowe stanowią zatem swoistego rodzaju dialog z uczestnikami rynku i są doskonałym narzędziem do realizacji zasady efektywności postępowania.
Goście Kongresu podkreślali, że należy postrzegać wstępne konsultacje rynkowe, jako szansę na zdobycie przez Zamawiających większej wiedzy, a co za tym idzie, na zbudowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób bardziej świadomy i efektywny. Komentarze dotyczyły także zagrożeń, związanych z uczestnictwem Wykonawców we wstępnych konsultacjach rynkowych. Przepis art. 85 pzp stanowi bowiem o konieczności wyrównania szans dla wszystkich Wykonawców, jeśli w postępowaniu jeden z podmiotów zamawiającemu doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Przepis ten mylnie jest odczytywany przez Wykonawców, jako obligatoryjne wykluczenie ich z postępowania, jeśli we wstępnych konsultacjach rynkowych wezmą udział. Treść normy prawnej na to nie wskazuje, a ponadto przepis zawiera wyraźne wytyczne dla Zamawiającego, że wykluczenie jest sankcją ostateczną możliwą wyłącznie wtedy, gdy nie dało się usunąć zakłócenia konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz, że wykluczenie musi być poprzedzone wyjaśnieniami Wykonawcy, prowadzącymi do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji.
Warto zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, opartym co prawda na poprzednim stanie prawnym, lecz aktualnym w kontekście wstępnych konsultacji rynkowych, dominuje pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania. Pomimo tego trudno ocenić, czy Wykonawcy przekonają się do tej formy pomocy przy przygotowaniu postępowania, a Zamawiający będą z tej pomocy korzystać częściej niż z dialogu technicznego.
Nowa rzeczywistość. Meandry elektronizacji
Oczywiście kongresowe debaty nie mogły ominąć tematu elektronizacji zamówień publicznych. Ciekawym narzędziem, które również było komentowane jest nowa platforma e-zamówienia. Ogłoszenia o zamówieniu, czy sposób ich zmiany są prostsze niż w poprzednim Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający nie musi już samodzielnie wyszukiwać w ogłoszeniu miejsc, które chce zmienić, lecz zwyczajnie edytuje ogłoszenie.
Platforma e-zamówienia pozostaje wciąż na etapie rozwoju, jednak przedstawiciel Urzędu Zamówień Publicznych zasygnalizował, że jedną z funkcjonalności może być jej integracja z platformami komercyjnymi, co dla użytkowników platform komercyjnych jest bardzo dobrą informacją. Dziś bowiem stroną prowadzonego postępowania nie jest już Biuletyn Informacji Publicznej, czy strona internetowa Zamawiającego, lecz właśnie bardzo komfortowe, nowoczesne i bezpieczne, dostosowane do nowej pzp, zewnętrzne portale e-usług do obsługi przetargów, jak chociażby www.platformazakupowa.pl.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych. Nadal wiele pytań i wątpliwości
Prelegenci zwracali uwagę także na pewne do końca jeszcze niejasne kwestie, jak np. sposób korzystania z zasady efektywności, czy podejścia podmiotów kontrolujących do nowych narzędzi ustawowych. Omawiana była kwestia analizy potrzeb i wymagań, co do jej szczegółowości, czy też raportu z wykonania umowy, które stanowią wewnętrzne dokumenty Zamawiającego.
Nie wiadomo, jak będą one oceniane i czy w ogóle powinny być oceniane przez instytucje kontrolne. Co do tego, czy będzie stanowić element ocenny konkluzja Zamawiającego, wypływająca po sporządzeniu przez niego analizy potrzeb i wymagań, albo wniosek zamawiającego na przyszłość, po sporządzeniu przez niego raportu z wykonania umowy, eksperci, po pierwszym kwartale obowiązywania nowej ustawy, zgodni nie są. To kwestie istotne z punktu widzenia tego, czy wystarczającym dowodem na wypełnienie obowiązku ustawowego będzie sporządzenie tych dokumentów przez Zamawiającego, w sposób przewidziany w pzp, czy też pomimo wypełnienia obowiązku ustawowego, może się on spotkać z zarzutem niewłaściwego jego spełnienia, gdy w ocenie kontrolującego wniosek Zamawiającego, płynący z dokumentu, powinien być inny niż ten, który został sformułowany.
Efektywność w nowym Prawie zamówień publicznych. Zagrożenia na horyzoncie
Nowa zasada efektywności, sama w sobie oczywiście jest pożądana, a wywodzi się wprost z ustawy o finansach publicznych. Wiadomym jest, że środki publiczne muszą być efektywnie wydatkowane, jednak w zamówieniach publicznych, zasada efektywności oznacza coś więcej – efektywność opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia kryteriów, warunków zamówienia, zapisów umowy. I tu dostrzega się pewne zagrożenia, mając na uwadze także otwarcie środków ochrony prawnej na wszystkie działania i zaniechania ze strony Zamawiającego, tak w postępowaniach unijnych, jak i krajowych.
Na brak zachowania zasady efektywności przysługuje bowiem w nowej pzp odwołanie. Pytanie tylko, jak obiektywnie ocenić to, czy coś jest, czy nie jest efektywne? Wykonawcy, jako profesjonaliści obrotu gospodarczego pewnie najlepiej wiedzą jak osiągnąć taki, czy inny efekt, ale wątpliwe wydaje się, by lepiej od Zamawiającego wiedzieli, jaki efekt jest dla niego wystarczający i by mogli narzucać Zamawiającemu jego potrzeby. Praktyka i orzecznictwo w tym zakresie dopiero pokaże, czy jest się czego obawiać w przedmiocie nowego przepisu.
Elektronizacja zamówień publicznych i błędy Wykonawców
Goście II Kongresu Zamówień Publicznych zwracali też uwagę na wątpliwości, związane z elektronizacją zamówień publicznych. W tym zakresie wciąż zdarzają się błędy Wykonawców, skutkujące ich eliminacją z postępowania. Elektronizacja jest też dużym wyzwaniem dla Zamawiających, którzy mierzą się z sytuacjami, do tej pory nieznanymi w postępowaniu przetargowym. System zamówień publicznych w Polsce liczy sobie 17 lat, tymczasem nowy sposób procedowania zamówień towarzyszy nam dopiero nieco ponad 2 lata. W przypadku Zamawiających, przeprowadzających wyłącznie postępowania o wartości krajowej oraz Wykonawców, biorących udział tylko w postępowaniach krajowych, nowa pzp, stanowi całkowitą nowość w tym zakresie. Dodatkowo niejednolita linia orzecznicza, która występowała w praktyce Krajowej Izby Odwoławczej, w kontekście dokumentów elektronicznych, nie pomaga uczestnikom procesu zamówieniowego. Przy niektórych dokumentach jednak z pomocą w nowej pzp przyszedł sam ustawodawca, określając jednoznacznie, jak ma być złożona i jak podpisana oferta, wskazując że wadium w formie niepieniężnej ma być złożone w oryginale.
Nowe Prawo zamówień publicznych. Co jeszcze budzi wątpliwości?
Podczas wydarzenia uczestnicy zadali wiele zapytań, dotyczących liczenia terminów: na wnoszenie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, na udzielanie odpowiedzi przez Zamawiającego, terminów związania ofertą. Uczestnicy pytali także o kwestie podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu ofert, czy o wyborze oferty najkorzystniejszej i następującym po tych czynnościach wewnętrznych informowaniu Wykonawców oraz o to jak dokumentować pewne czynności wewnętrzne Zamawiającego i w jaki sposób prowadzić negocjacje w trybie podstawowym.
Świadczy to o tym, że bieżące, powszechne działania, które narzuciły nowe regulacje pzp, budzą wciąż wątpliwości. Pozostaje mieć nadzieję, że komentarze, orzecznictwo, pomoc ekspertów, uczestnictwo w wartościowych wydarzeniach, kształtujących pozytywne praktyki sprawią, że już wkrótce stosowanie pzp nie będzie sprawiało nikomu kłopotu.
Na zakończenie. Nowelizacja?
Paneliści II Kongresu Zamówień Publicznych zasugerowali także, że w niektórych kwestiach przydałaby się nowelizacja pzp, więc może przy okazji następnego Kongresu będziemy mogli komentować nowe przepisy, albo bez żalu pożegnać te, które zostaną uchylone. Na pewno zaś będziemy mieli więcej przykładów z praktyki, którymi będziemy mogli podzielić się z naszymi uczestnikami.
Zapraszamy do zapoznania się z nagraniem wywiadu, który z Autorką wpisu przeprowadził Przemysław Krawętkowski:
