W związku z trwającym zagrożeniem i możliwością zakażenia się wirusem SARS-CoV-2 wiele działań i swobód zostało graniczonych. W pierwszej kolejności rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. ogłoszono na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan zagrożenia epidemicznego, natomiast w dniu 20 marca 2020r. odwołano ten stan i wprowadzono aż do odwołania na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. stan epidemii. Wprowadzono również szereg rozwiązań mających na celu usunięcie skutków epidemii zwanych potocznie Tarczami Antykryzysowymi.
Zapraszamy do zapoznania się z tekstem autorstwa dwójki prawników z Kancelarii Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro – Pani Elizy Grodzkiej oraz Pana Bartłomieja Mazura na temat możliwości wykorzystania ostatnich doświadczeń dla przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po ustąpieniu epidemii spowodowanej COVID-19.
Bez wątpienia sytuacja wywołana epidemią wirusa SARS-CoV-2 spowodowała szereg problemów natury technicznej oraz prawnej dla podmiotów, które wydatkują środki publiczne na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Powstało więc w międzyczasie wiele pytań dotyczących stosowania prawa zamówień publicznych m.in. czy wszczynać postępowania o udzielenie zamówienia, czy koniecznym jest przesuwanie terminów składania ofert do czasu ustania stanu zagrożenia czy stanu epidemii, jak prawidłowo przeprowadzić sesję z otwarcia ofert kiedy to zakazane jest gromadzenie się osób, jak prawidłowo i skutecznie przesłać ofertę w postaci elektronicznej w przypadku, gdy zamawiający nie posiada platformy zakupowej, czy i kiedy można dokonać zmiany w zakresie realizacji zamówienia.
Wszystkie tego rodzaju problemy, które występowały i występują obecnie mogą wywrzeć wpływ na przygotowywanie i przeprowadzenie postępowań po ustąpieniu stanu epidemii spowodowanej COVID-19. Poniżej zostaną wskazane rozwiązania stosowane obecnie, nad których wdrożeniem na stałe do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinni się zastanowić zamawiający. Rozwiązania te ułatwiają przeprowadzenie postępowań, ale także samą realizację zamówienia po zawarciu umowy.
Sesja otwarcia ofert w zamówieniach publicznych. Forma transmisji on-line ułatwi znacznie udział
Po pierwsze wymaga wskazania, że w komunikacie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16 marca 2020r. poinformowano zamawiających, że w ocenie UZP transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę, o której mowa w art. 86 ust. 2 pzp. Zamawiający przewidując transmisję on-line zobowiązany jest podać o niej informację wskazując za pomocą jakich środków ona się odbędzie. Tym samym zamawiający po ustąpieniu epidemii powinni przemyśleć wprowadzenie tej formy z otwarcia ofert na stałe. Taka forma publicznej sesji otwarcia ofert uławia udział wszystkich wykonawców biorących udział w postepowaniu, gdyż często nie biorą oni w niej udziału z uwagi na odległość od siedziby zamawiających i mogą zapoznać się z informacjami tam podanymi dopiero po ich opublikowaniu przez zamawiających. Poza tym UZP wskazuje, że ta forma otwarcia ofert nie stanowi naruszenia pzp.
Komunikacja elektroniczna między zamawiającym i wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych
Przechodząc do kolejnego wątku, jakim jest komunikacja elektroniczna, UZP w swoim komunikacie z dnia 20 marca 2020r. zachęca zamawiających do komunikowania się z wykonawcami za pomocą środków komunikacji elektronicznej również w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych. UZP zalecił, aby komunikacją elektroniczną objąć wszelką korespondencję występującą w postępowaniu, w tym składanie ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co znamienne, zgodnie z przepisami dokumenty składane w ten sposób muszą być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość wyboru formy komunikacji przez zamawiających w postępowaniach krajowych potwierdza art. 18a1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 ze zm.). Ogólnie rzecz biorąc komunikacja w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, może odbywać się za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o których mowa w art. 25a pzp składane są w formie pisemnej opatrzone własnoręcznym podpisem, albo za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Najbardziej pożądanym narzędziem do skorzystania z tej formy, jest więc skorzystanie z platform, które zapewniają brak możliwości naruszenia art. 86 ust. 1 pzp oraz działanie zgodne z § 3 ust.1 oraz § 7 ust. 2a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
Co istotne środki komunikacji, których zamierza użyć zamawiający w celu przekazania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu muszą zapewniać:
- identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące,
- ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia,
- wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych dokumentów,
- podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych zawartych w tych dokumentach,
- możliwość praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2-4,
- możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią – w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania.
Jednakże w postępowaniach podprogowych nie można wykluczać korzystania przez zamawiających ze złożenia oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za pomocą poczty elektronicznej. Dopuszczenie takiego sposobu składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wymaga podjęcia dodatkowych działań, tak aby odbyło to się w sposób zgodny z przepisami, w szczególności w zakresie obowiązku związanego z ochroną ofert/wniosków, przed dostępem do ich treści przed upływem terminu wyznaczonego na ich otwarcie.
Wydaje się, że w tym zakresie pomocne mogą być rozwiązania stosowane z powodzeniem w roku 2018r., które dotyczyły składania przez wykonawców Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdzie wykonawcy zobowiązali byli dokonać zaszyfrowania ww. dokumentu za pomocą hasła dostępowego w programach lub aplikacjach pozwalających na ich zaszyfrowanie. Podkreślenia wymaga, że zamawiający może wskazać w dokumentacji postępowania dany program, w którym oferty mają być zaszyfrowane, jednakże musi pamiętać, że nie może to naruszać art. 7 ust. 1 pzp.
Podsumowując więc dopuszczalnym będzie umożliwienie wykonawcom złożenia oferty lub wniosku za pomocą poczty elektronicznej, z jednoczesnym wymogiem zaszyfrowania oferty/wniosku (opatrzenia hasłem dostępowym). Hasło dostępowe oraz informacja o wykorzystanym programie szyfrującym powinna zostać przekazana zamawiającemu w taki sposób, aby nie miał on możliwości zapoznania się z ofertą/wnioskiem przed terminem ich otwarcia, za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub faksu:
- podczas trwania sesji otwarcia ofert w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, tak aby zamawiający był w stanie bez zakłóceń przeprowadzić procedurę otwarcia ofert (np. w przeciągu 10 minut liczonych od upływu terminu otwarcia ofert) lub
- niezwłocznie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie po upływie terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odszyfrowanie tych ofert/wniosków powinno się odbyć zdaniem autorów na publicznej sesji otwarcia ofert, tak aby został potwierdzony fakt braku zapoznania się z treścią oferty przed terminem jej otwarcia.
Jednocześnie zgodnie z opinią UZP wybór sposobu komunikacji przez zamawiającego nie powinien ograniczać uprawnień wykonawców. Tym samym w przypadku braku możliwości złożenia przez wykonawców ofert, wniosków i innych dokumentów w postaci elektronicznej zamawiający powinien umożliwić ich złożenie również w sposób tradycyjny. Wynika stąd, że składanie ww. dokumentów powinno odbywać się dwutorowo, a więc za pomocą środków komunikacji elektronicznej i zarazem w sposób tradycyjny. Dopóki nie ma obligatoryjnej elektronizacji zamówień podprogowych takie rozwiązanie należy uznać za korzystne i porządzone, gdyż często wykonawcy (w szczególności mikro przedsiębiorcy), którzy biorą udział w tego rodzaju przetargach nie mają potrzeby posiadania podpisu elektronicznego. Wyłączne dopuszczenie formy elektronicznej zobowiązywałoby ich do konieczności poniesienia dodatkowych kosztów związanych z jego wyrobieniem, a tym samym mogłoby doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.
Umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiednie kształtowanie postanowień umownych.
Ostatnią kwestią jest wprowadzenie do umów odpowiednich postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w związku z wystąpieniem stanów zagrożenia epidemicznego oraz epidemii, które mogą się pojawić w przyszłości. Ponadto zamawiający już obecnie powinni w zawieranych umowach przewidywać podstawy do zmiany umów w związku ze skutkami spowodowanymi epidemią. Jak powszechnie wiadomo epidemiolodzy przewidują możliwość wystąpienia kolejnej fali epidemii COVID-19 spowodowanej wirusem SARS-CoV-2, a więc przy wszczęciu postępowań, w szczególności tych długoterminowych, zamawiający powinni przewidzieć możliwość wystąpienia tego typu zjawiska w celu uniknięcia ewentualnych trudności z realizacją zamówienia w razie powtórzenia sytuacji, która ma miejsce obecnie.
Tym samym zamawiający w przetargach przygotowywanych obecnie oraz nawet w tych po odwołaniu stanu epidemii, aby zapobiec podobnym trudnościom związanych z możliwością zmiany umowy powinni wprowadzać odpowiednie rozwiązania, które pozwolą im na zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części, zmianę sposobu wykonania zamówienia czy zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia, gdyż nie będzie miał do nich zastosowania art. 15r Tarczy Antykryzysowej.
Jak wskazuje E. Wiktorowska w materiale opublikowanym na stronie Krajowej Izby Gospodarczej „COVID-19 jest już faktem i (przyp. zamawiający) nie może zasłaniać się niewiedzą w tym zakresie”, co powoduje niemożliwość skorzystania z przesłanki zmiany umowy określonej w art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp. Przemyślane rozwiązania dopuszczające zmianę umowy w wypadku powtórnych stanów zagrożenia epidemicznego i epidemii ułatwią stronom zawieranych umów możliwość wprowadzenia do jej treści odpowiednich modyfikacji, które ograniczą niepewność i konieczność poszukiwania rozwiązań ustawowych pozwalających na jej zmianę. Wprowadzenie tych postanowień dopuszczalne jest w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Takie działanie pozwoli także zainteresowanym wykonawcom ustalić ewentualne ryzyka związane z realizacją zamówienia, gdyż ciężko na obecnym etapie ustalić jak długo będą trwały negatywne skutki spowodowane przez koronawirusa, w szczególności związane z sytuacją finansową, stanem zatrudnienia u wykonawców czy możliwością dostaw materiałów koniecznych do wykonania zamówienia przez producentów itd.
Podsumowując więc postuluje się, aby po czasach epidemii pozostały z Nami następujące rozwiązania:
- sesja otwarcia ofert on-line;
- dopuszczenie składania ofert w postępowaniach podprogowych dwutorowo, tj. w formie tradycyjnej oraz jednocześnie za pomocą środków komunikacji elektronicznej;
- wprowadzanie do umów postanowień, które w oparciu o treść art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp pozwolą na możliwość dokonania jej modyfikacji w przypadku wystąpienia kolejnych fal epidemii.
