SWZ, podział zamówienia na części, postępowanie przetargowe. Odpowiadamy na Wasze pytania

Prawo Zamówień Publicznych i procesy, z którymi codziennie mają do czynienia Zamawiający nadal generują wiele pytań. Postanowiliśmy udostępnić dla Was przestrzeń, gdzie co dwa tygodnie możecie pytać o cokolwiek zechcecie — ustawa PZP, platformy zakupowe czy procedury przetargowe.

Dlatego w co drugi piątek miesiąca organizujemy bezpłatny webinar pytań i odpowiedzi dla Zamawiających. Zapraszamy do zapisów!

_____

Poniżej odpowiadamy na przykładowe pytania, które pojawiły się na naszym ostatnim spotkaniu.

Usługa transportu indywidualnego

Usługa transportu indywidualnego. Nie chcemy zawęzić konkurencji, proszę o określenie propozycji warunków udziału w postępowaniu firm transportowych, taksówek, uberów by warunki udziału w postępowaniu by nie zawężały konkurencji.

Odpowiedź:

Warunki udziału w postępowaniu, są narzędziem służącym do określenia tzw. “progu wejścia” czyli pewnego poziomu oczekiwań od wykonawcy odnoszących się do jego właściwości podmiotowej, a który jest dla zamawiającego akceptowalny oraz służyć ma ograniczeniu ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego. Należy jednak pamiętać, że zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu powinien zachować niezbędną równowagę pomiędzy swoim interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W tym konkretnym przypadku jeżeli ich nie postawimy zgłosi się Pan taxi z 1 szt. dwudziestoletniego samochodu bez klimatyzacji i będzie chciał nas obsługiwać. Raczej nie będziemy zadowoleni ze świadczonej usługi.
Propozycja warunków:

  • Klasa samochodu zazwyczaj C lub D. Poniżej link z podziałem na klasy i przykładami samochodów w danej klasie. 

https://pl.wikipedia.org/wiki/Klasa_samochodu#:~:text=kompaktowe%20(klasa%20ni%C5%BCsza,Alfa%20Romeo%20159.

  • Samochód wyposażony w klimatyzację
  • Kierowca polskojęzyczny? (ryzykowne dla ubera, ale pytanie, czy jest to dla nas wartość).

Brak uzasadnienia podziału zamówienia na części w SWZ

Brak uzasadnienia podziału zamówienia na części w SWZ — jakieś większe konsekwencje czy tylko naruszenie art. 91 PZP? Czy wyjaśnienie w protokole z postępowania będzie trochę mniejszym złem?

Odpowiedź:

Co do zasady Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 uPzp. Jeżeli zamawiający tego nie uczynił, może zostać to uznane za uchybienie (brak uzasadnienia nie stanowi o wadzie postępowania). Wyjaśnienie braku uzasadnienia dobrze, żeby się pojawiło, chociaż w innych dokumentach np. notatce lub protokole, szczególnie jeżeli wskaże na nieograniczanie konkurencyjności w MŚP. Zasadniczo należy jednak pamiętać, że zgodnie z ustawą PZP uzasadnienie braku podziału zamówienia na części znaleźć się musi w dokumentach zamówienia, np. SWZ.

Wolna ręka a przetarg nieograniczony

Czy jeśli w przetargu nieograniczonym nie złożono ofert na 2 pakiety o wart. ok. 300 tys. zł, to czy można zastosować wolną rękę na podst. art. 214 ust. 1 pkt. 6) ( w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie PN (…) nie zostały złożone żadne oferty…) Czy jeśli wartość nierozstrzygniętych pakietów jest poniżej progu UE to nie można zastosować wolnej ręki? cd. tej wolnej ręki na nierozstrzygnięte pakiety, bo nie wiem co robić. Mogę już zastosować wolną rękę, czy muszę zastosować tryb podstawowy … i potem dopiero wolną rękę? Jak jest prawidłowo?

Odpowiedź:

Odpowiadając na pierwszą część zapytania, jeśli w przetargu nieograniczonym nie złożono ofert na 2 pakiety o wart. ok. 300 tys. zł, to można zastosować wolną rękę na podst. art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy PZP. W tym przypadku, jeśli postępowanie było prowadzone w progu unijnym, to dla  zamówienia z wolnej ręki, mimo że wartość unieważnionych części ze względu na brak ofert jest niższa niż próg unijny, należałoby zachować tę samą zasadę względem reżimu procedury tj. zarówno przetarg nieograniczony jak i zamówienie z wolnej ręki procedować w progu unijnym.

Odpowiadając na drugą część pytania można również zastosować metodę ponownego oszacowania wartości części, które zamierzamy udzielić (stosując zasadę tożsamości czasowej) tj. tych które zostały unieważnione (z uwzględnieniem ewentualnych przyszłych zamówień). Jeżeli ich łączna wartość nie przekroczy progu unijnego, można zastosować procedurę krajową tryb podstawowy.

Umowa ramowa

Umowa ramowa — przewiduje zawarcie umowy z 3 wykonawcami-warunki spełnia 2 – zawieram zatem umowę ramową z 2 wykonawcami ?

Odpowiedź:


W art. 281  ust. 2 pkt 16 uPzp oraz 314 ust. 2 pkt 7 uPzp wskazano, że zamawiający podaje w SWZ maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej. Jeżeli zatem zamawiający określił, że umowę ramową zawrze z maksymalnie 3 wykonawcami, a liczba wykonawców spełniająca wymagania SWZ jest mniejsza niż 3 to nie ma przeszkód, aby zawrzeć umowę ramową z 2 wykonawcami. 

Wartość ofert złożonych w postępowaniu

Czy jeśli wszystkie oferty (6) złożone w postępowaniu są o połowę niższe od wartości szacunkowej to trzeba wzywać wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny? Wątpliwości Zamawiającego to nie budzi… ale czy mimo wszystko obowiązkowo wykonawców trzeba wzywać… A co jeśli wartość jednej oferty jest pięć razy wyższa od pozostałych (rażąco wygórowana…) co wpływa na średnią i wszystkie inne należałoby badać RNC… czy trzeba mimo wszystko wzywać wykonawców pozostałych, że mają przedstawić dowody?

Odpowiedź

W doktrynie i orzecznictwie cena rażąco niska definiowana jest jako cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 co do zasady nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień wykonawcy, jeżeli cena jego oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Wyjątkiem od wezwania jest zaistnienie takiej rozbieżności, która wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Opisywane w pytaniu przypadki mogą zaliczać się do tych wyjątkowych okoliczności. Jak czytamy w opinii UZP oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona  na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone  w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Takim przypadkiem może być również cena „zbyt wysoka”, która znacząco odbiega od pozostałych ofert i jednocześnie zawyża średnią.

Zapisy umowy konsorcjum

Czy można ingerować w zapisy umowy konsorcjum, jeśli tak to w jakim zakresie i czy taka umowa może być zawarta po TSO?

Odpowiedź:

Zgodnie z art. 59 ustawy Pzp, kopii umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zapisy umowy konsorcjum są kształtowane przez wykonawców, a zamawiający nie może co do zasady ingerować w jej treść ani żądać zawarcia w niej określonych oczekiwanych postanowień. Wyjątek stanowi tutaj określenie przez zamawiającego na podstawie art. 58 ust. 4 ustawy Pzp szczególnych warunków realizacji zamówienia odnoszących się do wykonawców występujących wspólnie. 

Przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku zawarcia takiej umowy na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Umowa regulująca ich współpracę nie stanowi treści oferty. 

Formuła „zaprojektuj i wybuduj”

Proszę o podpowiedź czy w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający powinien wymagać na etapie złożenia oferty kosztorysu do PFU? W mojej ocenie jest zbędne. Wystarczy jakieś drobne zestawienie zbiorcze kosztów. Kosztorys wymagany byłby dopiero na etapie odbioru dokumentacji projektowej. Proszę o dyskusje nt. temat. Dział zamówień zrobił w formularzu oferty Zbiorcze zestawienie kosztów z podziałem na etap: I – dokumentacja projektowa w wysokości… Etap II – roboty budowlane i gwarancja. Czy w Państwa ocenie to jest wystarczające? Jakie Państwo macie doświadczenie w tym zakresie? Dziękuję za wyjaśnienia 🙂

Odpowiedź:

Obowiązek żądania kosztorysu ofertowego determinuje rodzaj przyjętego sposobu wynagradzania wykonawcy. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego zamawiający musi żądać złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Takiego obowiązku nie ma przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Nic natomiast nie stoi na przeszkodzie, aby w formularzu ofertowym, nawet przy braku żądania kosztorysu, wykonawca musiał uzupełnić bardziej szczegółowe zestawienie kosztów, np. koszt dokumentacji, koszt uzyskania zgód i pozwoleń, koszt robót budowlanych dla poszczególnych branż. Można również zażądać kosztorysu przed podpisaniem umowy czy też na etapie odbioru dokumentacji. 

Tajemnica przedsiębiorstwa — inna perspektywa Zamawiającego i Wykonawcy

Wykonawca, składając ofertę zastrzegł pewne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający przekazał pismo, że jego zdaniem nie można zastrzec tych informacji. Co może zrobić Wykonawca jeżeli nie zgadza się z argumentacją Wykonawcy? Czy od razu trzeba iść do KIO?

Odpowiedź:

Zastrzegając pewne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, na barkach wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż zostały podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. iż objęte nią informacje nie były dostępne osobom trzecim w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Obowiązkowa ocena, czy zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest skuteczne, to już obowiązek Zamawiającego. W przypadku, gdy Zamawiający uzna, że informacje zastrzeżone nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do ich odtajnienia, mając na uwadze zasadę jawności postępowania. Prawidłową praktyką w zakresie odtajniania informacji jest poinformowanie wykonawcy o dokonanej czynności, co pozwoli wykonawcy na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, a Zamawiającego ochroni przed ewentualnymi roszczeniami.

Opłaty członkowskie za udział w organizacjach międzynarodowych, umowy za eksploatację artystycznych wykonań

a) Na jakiej podstawie opłaty członkowskie za udział w organizacjach międzynarodowych nie podlegają ustawie Prawo zamówień publicznych. Jaki kod CPV w takim przypadku należałoby zastosować ?

b) Czy umowy za eksploatację artystycznych wykonań i utworów powinny być realizowane w ramach procedury zamówień publicznych ?

Odpowiedź:

a) Wydaje się, że opłaty członkowskie za udział w organizacjach międzynarodowych nie należy traktować jako zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne to umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Trudno jednak przyporządkować opłaty członkowskie do któregokolwiek z powyższych rodzajów zamówienia. Ponadto, umowy zawierane na podstawie ustawy Pzp mają charakter umów wzajemnych. W przypadku opłat członkowskich świadczenie (pieniężne) pochodzi tylko od jednej strony (zamawiającego), a w zamian za nie druga strona (organizacja) nie jest zobowiązana do ściśle określonego świadczenia, w postaci usługi, dostawy lub roboty budowlanej.

b) Praktyka zamawiających w zakresie wnoszenia opłat do organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, jest różna. Większa część zamawiających, chcąc uniknąć ewentualnych zarzutów organów kontrolnych, udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki, uzasadniając jego udzielenie okolicznością świadczenia dostaw, usług lub robót budowlanych tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów. Należy pamiętać też, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie jest możliwe, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Zatem dla wartości zamówienia powyżej 130 000 zł, zastosowanie może mieć art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp. 

Postępowanie przetargowe na energię elektryczną

Postępowanie przetargowe na energię elektryczną w ramach grupy zakupowej prowadzone przez firmę X (pełnomocnika zamawiających niebędącą jednocześnie zamawiającym):

Informacji do prezesa nikt nie składa…ani firma pełnomocnik ani poszczególni Zamawiający  Umowy z Wykonawcą zawierane są przez poszczególnych zamawiających. 

Rozumiem, że każdy z Zamawiających rejestruje postępowanie na e-zamówieniach i przekazuje tylko informację o udzieleniu zamówienia w swoim zakresie i potem ogł. o wykonaniu umowy?

Odpowiedź:

Wszystko zależy, jak się strony umówią. W zakresie działania pełnomocnika zamawiającego, który przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego powinno być dokładnie określone, za jakie czynności on odpowiada. Jeżeli czynności te nie obejmują swym zakresem zawarcia umowy o zamówienie publiczne, wówczas umowę zawierają wszyscy zamawiający. W takim przypadku wszyscy zamawiający w równym stopniu będą odpowiedzialni za sporządzenie i publikację ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, czy o wykonaniu umowy. Powyższe nie oznacza, że każdy z nich przygotuje ogłoszenie we własnym zakresie. Ogłoszenie winno być jedno, ale wszyscy współzamawiający są odpowiedzialni za jego przygotowanie i przekazanie do publikacji. 

Jeśli mowa o przekazaniu informacji o złożonych ofertach do Prezesa UZP, jest to obowiązek wynikający wprost z ustawy, który winien być spełniony. W opisanym przypadku poprawnym działaniem byłoby przekazanie takiej informacji przez pełnomocnika zamawiającego w imieniu całej grupy zakupowej. 

Zadaj pytanie

Zapraszamy na kolejne spotkanie na żywo już w piątek 1 kwietnia!

  • prawnik, absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego, studiów podyplomowych z zakresu prawa zamówień publicznych, zarządzania projektami na Uniwersytecie Ekonomicznym we Wrocławiu, uczestnik studiów doktoranckich na Wydziale Prawa Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego, autor publikacji poświęconych prawu zamówień publicznych - komentarzy praktycznych dla „LEX Zamówienia Publiczne”, książek „Prawo zamówień publicznych. Regulaminy, wzorcowa dokumentacja postępowania, orzecznictwo” oraz „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny poradnik dla zamawiających i wykonawców” (współautor). Ponad dziesięć lat doświadczenia w systemie zamówień publicznych, zarówno po stronie zamawiających jak i wykonawców.

New call-to-action