Tryb zamówienia z wolnej ręki w nowej ustawie

Ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej nowe pzp) wprowadza nową systematykę w odniesieniu do trybów udzielania zamówień publicznych, w  sposób zdecydowany różnicując tryby udzielania zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (opisane w Dziale II ustawy) od trybów udzielania zamówień o wartości poniżej progów unijnych (opisane w Dziale III ustawy).

Polecamy tekst autorstwa Pana Andrzeja Łukaszewicza będący komentarzem na temat  trybu zamówienia z wolnej ręki w nowej pzp. Tym samym rozpoczynamy w Naszym serwisie cykl artykułów poświęconych trybom udzielania zamówień publicznych w przepisach nowej pzp. Zapraszamy do śledzenia kolejnych wpisów. Liczymy że przekazywane treści będą dla Państwa pomocne w procesie przygotowania się do wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Definicja trybu zamówienia z wolnej ręki

Odmiennie niż dla trybów przetargu nieograniczonego, czy tez przetargu ograniczonego, w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca określa ten tryb, jako tryb udzielenia zamówienia o wartości zarówno poniżej, jak i powyżej progów unijnych. Nie wskazuje to w praktyce na uniwersalizm trybu zamówienia z wolnej ręki ponieważ w danych progach kwotowych dostrzegalne są różnice, które wskazane zostaną w dalszej części artykułu.

Na wstępie warto odnieść się do charakteru trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest  on trybem zdecydowanie  niekonkurencyjnym, co wynika  bezpośrednio z jego formuły, gdzie zamawiający negocjuje warunki umowy z jednym wybranym przez siebie wykonawcą.

Zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki, z uwagi właśnie na wskazany wyżej niekonkurencyjny charakter towarzyszy zasada ścisłej interpretacji przesłanek zastosowania tego trybu. Zasada ta ma charakter uniwersalny i oczywiście nie ulega żadnym modyfikacjom w nowej pzp. Wykładnia przesłanek zastosowania tegoż trybu w żadnym wypadku nie może mieć charakteru rozszerzającego.

Tryb zamówień z wolnej ręki – czy popularny?

Mimo tego, iż jest to tryb niekonkurencyjny, odnosząc się do statystyk publikowanych przez Urząd Zamówień Publicznych, ujętych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w roku 2019, tryb ten, tuż po powszechnie stosowanym przetargu nieograniczonym (88,97% wszystkich postępowań) stanowił 8,65% wszystkich zamówień udzielanych w Polsce w roku 2019.

Co ważne, statystyki te nie różnią się istotnie od tych z lat poprzednich, co wskazuje na utrwalone zachowania zamawiających w stosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki. Tak więc odnosząc się choćby do powyższych danych – zamawiający chętnie sięgają po tryb zmówienia z wolnej ręki mimo wymogu ścisłego wskazania konkretnej przesłanki jego stosowania. Warto zauważyć, że wartość udzielonych zamówień w tym trybie w roku poprzednim wynosiła aż 13,8% wartości wszystkich zamówień.

Tryb zamówienia z wolnej ręki. Rodzaje zamówień. Zastosowanie

Mając powyższe na uwadze, tym bardziej staje się istotne prawidłowe wdrożenie i stosowanie zasad ujętych w  nowej pzp w zakresie stosowania trybu zamówienia   z wolnej ręki. Tryb zamówienia z wolnej ręki ma zastosowanie w zamówieniach:

  1. klasycznych,  o wartości  równej lub przekraczającej progi unijne –  art. 213-217 nowej pzp,
  2. klasycznych, o wartości poniżej progów unijnych – art. 304 -306 nowej pzp,
  3. sektorowych – art. 387 – 388 nowej pzp,
  4. w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – art. 415 nowej pzp.

Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki

Zamawiający w nowej pzp dysponuje szeregiem zróżnicowanych przestanek uprawniających go do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki te ujęte zostały w art. 214 ust. 1 pkt. 1 do 14 nowej pzp.

Zgodnie z regulacją art. 214 ust. 1 nowej pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

  1. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
  2. technicznych o obiektywnym charakterze,
  3. związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

– jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

  • dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;
  • przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę;
  •  przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2 nowej pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej;
  • ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;
  • w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 nowej pzp, albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 nowej pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 nowej pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
  •  w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości;
  • w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Powyżej przytoczone zostały najczęściej stosowane przez zamawiających przesłanki uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Z pewnością zauważalny jest fakt, iż treść ich nie uległa zmianie w nowej pzp, za wyjątkiem oczywistych zmian redakcyjnych wynikających ze zmiany numeracji poszczególnych artykułów, do których odniesiono się w poszczególnych przesłankach.

Jeżeli chodzi o przesłanki stosowania trybu dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych w art. 305 pkt.1 nowej pzp wskazano m.in. przesłanki z art. 214 ust.1 pkt.1-5 i 7-14 nowej pzp z wyłączeniem pkt.6,  zaś w art. 305 pkt. 2 ustawy przewidziano możliwość udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy w postepowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 266 ust.1 pkt.5 nowej pzp, a pierwotne warunki nie zostały zmienione w istotny sposób.

Przebieg procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki

W myśl regulacji art. 213 nowej pzp zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Przebieg samej procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w nowej ustawie, co na  wstępie należy podkreślić, co do zasady nie ulega zmianie.

Zamawiający  wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki poprzez przekazanie wybranemu przez siebie wykonawcy zaproszenia do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia umowne stanowiące podstawę negocjacji.

Zaproszenie do negocjacji powinno zawierać informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji i innych niezbędnych w punktu widzenia zamawiającego parametrów zamówienia (art. 217 ust.1 nowej pzp).

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy trybie zamówienia z wolnej ręki

W postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający po wszczęciu postępowania może przekazać ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust.2 nowej pzp do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Warto zauważyć, że zamawiający dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zobowiązany jest sporządzić analizę potrzeb i wymagań, która w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki nie ma charakteru obligatoryjnego.

Natomiast w przypadku zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki do progów unijnych zgodnie z regulacją art. 306 ust.1 nowej pzp zamawiający może zamieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie zamówień publicznych.

Należy zauważyć, że ustawodawca  w przypadku zamówień z wolnej ręki odniesionych do przesłanejz art. 214 ust.1 pkt. 11-14 nowej pzp, które  ogólnie można określić jako przesłanki udzielenia  zamówień typu in -house,  zgodnie z regulacja art. 216 ust. 1 nowej pzp, wymaga zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych przed udzieleniem zamówienia niezależnie od jego wartości.

Tryb zamówienia z wolnej ręki, a elektronizacja zamówień publicznych

Nowa pzp wprowadza pełną elektronizację procedur udzielania zamówień publicznych dla zamówień przekraczających próg bagatelności. Oznacza to, że zarówno w przypadku prowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki dla zamówień poniżej lub powyżej progów unijnych komunikacja miedzy zamawiającym, a wybranym wykonawcą prowadzona być powinna za pomocą środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 61 ust.1 nowej pzp.

Dotyczyć to będzie w szczególności przesyłanego przez zamawiającego zaproszenia do negocjacji wraz z niezbędnymi informacjami, przekazywanie dokumentów  lub oświadczenia o którym mowa w art.125 ust.1 nowej pzp.

Negocjacje w trybie zamówienia z wolnej ręki

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest typowym trybem negocjacyjnym, przedmiotem negocjacji są warunki umowy o zamówienie publiczne w aspektach istotnych dla stron negocjacji.  Zamawiający w przesłanym zaproszeniu wyznacza miejsce, czas i formę prowadzonych negocjacji. Same negocjacje mogą być prowadzone w formie ustnej.

Potwierdza to treść art. 61 ust. 2 nowej pzp wskazując, iż komunikacja ustna dopuszczalna jest w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne. Komunikacja ustna zgodnie z regulacją ustawową wymaga udokumentowania.

Po zakończeniu negocjacji w  postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki  o wartościach równych lub wyższych od progów unijnych wykonawca składa zgodnie z art. 217 ust. 2 nowej pzp podmiotowe środki dowodowe, nie później niż wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku postepowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki o wartości poniżej progów unijnych, zamawiający może żądać złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 nowej pzp  oraz podmiotowych środków dowodowych, dokumenty te składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w  postaci elektronicznej opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki

Po zakończeniu negocjacji zamawiający zwiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Do kolejnych obowiązków zamawiającego należy, nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (zgodnie z art. 265 ust. 1 oraz 309 ust. 1 nowej pzp) ogłoszenia o wyniku postępowania.

Regulacja art. 446 nowej pzp wskazuje na obowiązek sporządzenia raportu w terminie miesiąca od uznania umowy za wykonaną albo jej wypowiedzenia, odstąpienia  od umowy.

Tryb zamówienia z wolnej ręki. Czy jest ryzyko niepowodzenia?

Tryb zamówienia z wolnej ręki jako tryb negocjacyjny narażony jest także na niepowodzenie związane z brakiem reakcji wykonawcy na zaproszenie do negocjacji przesłane przez zamawiającego lub przerwanie prowadzonych negocjacji z uwagi na usztywnione stanowisko jednej ze stron i brak osiągniecia konsensusu.

W takim przypadku zgodnie z regulacją art. 255 pkt. 8 nowej pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jeśli chcecie się Państwo dowiedzieć jeszcze więcej na temat trybu zamówienia z wolej ręki w nowej pzp, albo zwyczajnie ugruntować już posiadaną wiedzę zapraszam do udziału w Akademii PZP. Najbliższe spotkanie już w piątek 27 listopada w godz. 09.00 – 11.00. Tematem przewodnim Naszego spotkania będzie przetarg nieograniczony oraz zamówienia z wolnej ręki.

Rejestracja pod linkiem: przetargowa.pl/akademiapzp

  • od kilkunastu lat funkcjonujący w systemie zamówień publicznych zajmuje się przygotowaniem, prowadzenie postępwoań i doradztwem w zakresie zamówień publicznych. Autor i współautor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych, a także wykładowca studiów podyplomowych Politechniki Poznańskiej, Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu oraz Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu. Wykładowca i promotor w Wyższej Szkole Bankowej w Poznaniu, Toruniu i Bydgoszczy. Współpracuje z Open Nexus Sp. z o.o. w charakterze trenera.

To Cię może zainteresować

Sejm uchwalił zmiany ws. zamówień bagatelnych

Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji...

Profesjonalizacja kadr w zamówieniach publicznych okiem prawnika....

Urząd Zamówień Publicznych zaprezentował wyniki ankiety dotyczącej profesjonalizacji kadr...

Analiza potrzeb i wymagań – praktyczne wskazówki

Rada Zamówień Publicznych przygotowała wskazówki interpretacyjne dotyczące nowej, wprowadzonej...

PRZETARGowapl Zamówienia publiczne

Najpopularniejsze

Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań

Jak czytamy na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: Rada Zamówień Publicznych, doceniając wagę analizy potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 ustawy z dnia...

Zamówienia publiczne na innowacje – opracowanie od UZP

Urząd Zamówień Publicznych przygotował publikację poświęconą zamówieniom publicznym na innowacje. Publikacja przygotowana przez Urząd zawiera szczegółowy opis kilku projektów realizowanych przez sektor publiczny. Swoimi...

Kolejne funkcjonalności Platformy e-Zamówienia oddane do użytku

W dniu 18.01.2021r. dzisiaj oddane do użytku zostały następujące funkcjonalności Platformy e-Zamówienia: Ogłoszenie o wynikach konkursu;Ogłoszenie o zmianie umowy;Ogłoszenie o wykonaniu umowy;Ogłoszenie o spełnianiu okoliczności. Więcej...

PRZETARGowa pl - Czasopismo Prawo Zamówień Publicznych