Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie 1 stycznia 2021r., zastępując aktualnie obowiązującą ustawę o takim samym tytule z dnia 29 stycznia 2004r. wprowadza na grunt zamówień publicznych szereg istotnych zmian. Jedną z instytucji, której regulacje ulegną modyfikacjom jest wadium przetargowe. Instytucja wadium zdążyła już na dobre ugruntować się w polskim systemie zamówień publicznych spełniając bardzo użyteczną rolę w procesie wyłaniania wykonawcy zdolnego skutecznie zrealizować przedmiot zamówienia publicznego. 

Co zmieni się w regulacjach dotyczących instytucji wadium w przetargu wraz z wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych? Na co zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni zwrócić szczególną uwagę? Polecamy tekst autorstwa Pani Ewy Łuszczewskiej, radcy prawnego będący komentarzem do tego zagadnienia. 

Co to jest wadium w przetargu

Nowa pzp, podobnie jak aktualnie jeszcze obowiązująca ustawa, nie zawiera definicji wadium, a zatem zastosowanie w tym zakresie znajdzie art. 70⁴ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, z którego można wywieść, że wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, które powinno być ustanowione przed przystąpieniem do przetargu, pod rygorem niedopuszczenia do udziału w nim. 

Cel ustanowienia wadium 

Celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy pzp jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami. Uznaje się, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. W nowej pzp wadium uregulowano w przepisach art. 97-98. 

Fakultatywność żądania wadium 

Zasadniczą nowością jest zniesienie obowiązku żądania wadium w postępowaniach o wartości szacunkowej równej albo przekraczającej tzw. progi unijne (art. 97 ust. 1 nowej pzp). W nowej pzp, niezależnie od wartości zamówienia i trybu w jakim będzie ono przeprowadzane, to zamawiający – jako gospodarz postępowania – zdecyduje o tym, czy wymagać od wykonawców wniesienia wadium, czy nie. 

Dla porównania, w obowiązującym jeszcze stanie prawnym, na mocy art. 45 ust. 1 pzp, zamawiający jest obowiązany żądać wniesienia  wadium w postępowaniach o wartości równej albo przekraczającej progi unijne, a z kolei w postępowaniach o wartości poniżej progów – przysługiwało mu uprawnienie do żądania wadium.  Ponadto należy mieć na uwadze, że na mocy art. 15va ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dodanego ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID‑19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID‑19) do postępowań wszczętych w dniach od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. ustawodawca zniósł określony w art. 45 ust. 1 pzp obowiązek żądania wadium w postępowaniach unijnych, przyznając zamawiającym uprawnienie do decydowania o tym, czy jego wniesienie jest konieczne. 

Wysokość wadium  

W nowej pzp ustanowiono różne maksymalne wysokości wadium w zależności od wartości postępowania, tj. w postępowaniach unijnych – wysokość wadium nie może przekraczać 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 nowej pzp), z kolei w postępowaniach krajowych – nie może stanowić więcej niż 1,5 % wartości zamówienia (art. 281 ust. 2 pkt. 10 i 299 ust. 3 nowej pzp). W obecnym jeszcze stanie prawnym, zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia (art. 45 ust. 4 pzp). 

Forma wadium 

W nowej pzp (art. 97 ust. 7) zmieniono też katalog form, w jakich możliwe jest wniesienie wadium, tj. usunięto możliwość skorzystania z poręczeń bankowych lub poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej (art. 45 ust. 6 pkt 2 pzp). Nie zmieniono zasady, że to wykonawca, a nie zamawiający decyduje z której z dostępnych form może skorzystać i w jakiej konfiguracji (tj. czy z jednej formy, czy równocześnie z kilku). Aby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych, w treści nowego przepisu, do sformułowania znanego na gruncie obowiązującego art. 45 ust. 6 pzp „wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach”, dodano zwrot „według wyboru wykonawcy”. Powyższe stanowić będzie zatem krok w kierunku ostatecznego usunięcia wątpliwości interpretacyjnych.  

Wykonawca będzie mógł więc wnieść  wadium w następujących formach: 

1. pieniądzu; 
2. gwarancjach bankowych; 
3. gwarancjach ubezpieczeniowych; 
4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 

Zasady wnoszenia wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych 

Zarówno w nowej pzp, jak i w jeszcze obowiązującym, wymagane jest wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert. W nowej pzp ustawodawca zdecydował się na dookreślenie w art. 97 ust. 5, że wadium wnosi się przed terminem składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 nowej pzp (tj. w razie zwrotu wadium przez zamawiającego w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia) oraz ust. 2 (tj. w razie zwrotu wadium na wniosek wykonawcy). Ponadto, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Utrzymano zasadę, iż wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, który zobowiązany jest je na takim rachunku przechowywać. Co istotne, zgodnie z regulacją dodaną art. 97 ust. 10 nowej pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Ustawodawca przesądził więc wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego, co było dotychczas uznawane za dopuszczalne przez zwolenników jednego z poglądów wyrażanych  w niejednolitym w tym zakresie orzecznictwie KIO (zob. wyrok z 6.04.2011r., KIO 628/11; wyrok z 10.06.2010r., KIO/UZP 959/10, gdzie Izba rozstrzygnęła, że o tym, czy prawidłowe jest wniesienie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w kopii, każdorazowo powinna właściwie rozstrzygać treść dokumentu). 

Trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 nowej pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1. wykonawca nie wniósł wadium lub 
2. wniósł je w sposób nieprawidłowy lub 
3. nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub
4. złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej (z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza).

Zwrot wadium

Nowa pzp przewiduje zasadnicze zmiany dotyczące zwrotu wadium, będące przejawem sprostania oczekiwaniom wykonawców. Zmiany przyczynią się do tego, że w razie przedłużającego się czasu trwania postępowania, środki wykonawców nie będą „zamrażane” do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania, co na gruncie obowiązującego pzp, wiązało się z koniecznością ponoszenia przez nich kosztów utrzymania wadium. 

Ustawodawca ustanowił dwa katalogi przypadków zwrotu wadium, tj. z urzędu (automatyczny) oraz na wniosek wykonawcy. Na mocy art. 98 ust. 1 nowej pzp, zamawiający ma obowiązek z urzędu zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia zaistnienia jednej z następujących sytuacji:

1. upływu terminu związania ofertą,
2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Obowiązujące pzp przewiduje jeden przypadek zwrotu wadium na wniosek wykonawcy, tj. gdy ten wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 46 ust. 2 pzp). Z kolei, w nowej pzp rozszerzono ten katalog, a zamawiający ma obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium na wniosek wykonawcy:

1. który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2. którego oferta została odrzucona,
3. po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
4. po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Ustawodawca pozostawił sformułowanie, że zwrot ma nastąpić niezwłocznie, lecz dookreślono w art. 98 ust. 2 nowej pzp, że ma to nastąpić nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Złożenie takiego wniosku daje więc wykonawcom możliwość uzyskania wadium w terminie wcześniejszym niż określony w ust. 1. 

Konsekwencje złożenia wniosku o zwrot wadium

Podkreślenia jednak wymaga, że złożenie go pociąga za sobą istotny skutek, ponieważ powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca uznał, że w przypadku złożenia wniosku, wykonawca wyraża brak zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu, wobec czego nie jest celowym dalsze przetrzymywanie wadium. 

Takie rozwiązanie stanowi swoistą nowość, ponieważ na gruncie aktualnie obowiązującego pzp, co do zasady, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania i wykonawcy ci nie tracą uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 46 ust. 1 pzp). Na gruncie nowej pzp, w razie więc, gdy wykonawca, którego oferta uplasuje się na drugim, trzecim czy następnych pozycjach będzie chciał mieć możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej, powinien utrzymywać wadium i ponosić tego koszty (np. przedłużenia gwarancji wadialnej) do czasu zaistnienia jednej z okoliczności skutkujących automatycznym zwrotem wadium. 

Należy zauważyć, że wprowadzając regulację, iż zwrot wadium z urzędu ma nastąpić w razie upływu terminu związania ofertą, ustawodawca jednoznacznie przesądził, że możliwe jest dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której termin związania upłynął i która jest niezabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 252 ust. 2 nowej pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Sposób zwrotu wadium

W nowej pzp wyraźnie określono sposób zwrotu wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu – zamawiający zwróci takie wadium poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 nowej pzp), które będzie traktowane (co do zasady) jako zwolnienie z długu. Unormowanie tej kwestii było istotne z uwagi na to, iż w przypadku gwarancji wadialnych, bądź poręczeń w postaci elektronicznej istnieje wiele oryginałów dokumentu wadialnego. 

Zatrzymanie wadium 

W nowej pzp nie zmieniono zasadniczo przepisów dotyczących zatrzymania wadium. Doprecyzowano, że zamawiający zatrzymuje wadium w formie pieniężnej wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium. Katalog przypadków w których zamawiający zatrzymuje wadium określono w art. 97 ust. 6 nowej pzp. 

Podobnie jak w obowiązującym pzp, ustawodawca nie określił, jak wykonawca powinien uzupełnić dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 nowej pzp (do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, środków podmiotowych lub innych dokumentów lub oświadczeń) lub 107 ust. 2 nowej pzp (do złożenia lub uzupełnienia środków przedmiotowych), aby uniknąć ryzyka zatrzymania wadium. 

W tym zakresie aktualne pozostanie orzecznictwo wydane na gruncie art. 46 ust. 4a obowiązującego pzp. Trzeba pamiętać, że w dniu 22 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 27/17 Sąd Najwyższy podjął uchwałę, w której wskazał, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Podsumowanie

Nowa pzp wprowadza szereg nowych rozwiązań dotyczących wadium. Zasadniczymi zmianami, które należy oceniać pozytywnie, są rezygnacja z obowiązku żądania wadium w postępowaniach unijnych oraz wprowadzenie możliwości zwrotu wadium na wniosek wykonawcy w określonych sytuacjach. Ustawodawca zrezygnował jednak z doprecyzowania kwestii, które budziły wątpliwości interpretacyjne na gruncie dotychczas obowiązującego pzp i które są przedmiotem niejednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO (np. dotyczące treści gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz konsorcjum). Trzeba pamiętać, że na gruncie nowej pzp, z uwagi na niemożność uzupełnienia dokumentu wadialnego niezmienna pozostaje okoliczność, iż nieprawidłowe wniesienie wadium lub brak jego wniesienia przed terminem składania ofert pociąga za sobą dotkliwą dla wykonawcy sankcję, jaką jest odrzucenie jego oferty.

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Instytucja przewidziana w art. 22a pzp niewątpliwie rozszerza potencjalny krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Niejednokrotnie okazuje się, że wykonawca działając w pojedynkę nie byłby w stanie wykazać zamawiającemu spełniania warunków udziału. 

Korzystając z tej możliwości wykonawcy popełniają jednak sporo błędów.

Jak ich uniknąć?

Jak skutecznie polegać na zdolnościach, sytuacji podmiotów trzecich w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne?

Zapraszamy do zapoznania się z artykułem Wojciecha Bulsy, prawnika z Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro ze Szczecina.  

Poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Istota ustawowego rozwiązania

Mając powyższe na uwadze, ustawodawca w art. 22a pzp dopuścił – w stosownych sytuacjach i w odniesieniu do konkretnego zamówienia – możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

„ograniczenie w możliwości polegania na zdolnościach innych podmiotów do stosownych sytuacji i konkretnego zamówienia oznacza, że ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia”.

Tak orzekła Izba w wyroku z dnia 17.01.2020r. (KIO 2658/19). 

Ustawodawca dopuścił powoływanie się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich w zakresie posiadanej przez nich zdolności technicznej lub zawodowej, oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej.

Najczęstsze błędy w praktyce

Choć omawiana instytucja nie jest „nowa”, w dalszym ciągu dochodzi do błędów w jej stosowaniu. Z jakiego rodzaju błędami spotykamy się w praktyce najczęściej? 

Na pierwszy plan wysuwa się sytuacja, w której dochodzi do zbyt późnego powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego. Prawidłowym postępowaniem wykonawcy, który zamierza powołać się na zasoby podmiotu trzeciego jest zakomunikowanie tej okoliczności zamawiającemu już na etapie składania oferty w postępowaniu.

Gdy jest już zdecydowanie za późno 

W tym momencie jest już jednak za późno na powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. Dopuszczenie takiej możliwości przez zamawiających doprowadziłoby do zmiany treści oferty, co byłoby sytuacją niedopuszczalną na gruncie pzp. Ostatecznie, wykonawca znajduje się w sytuacji bez wyjścia, a zamawiający odrzuca złożoną przez niego ofertę, z uwagi na niespełnianie przewidzianych w postępowaniu warunków udziału.     

Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej

Aktualność powyższego błędu potwierdza orzecznictwo. Dla przykładu w wyroku KIO z dnia 31.08.2017r. (KIO 1661/17) czytamy: „zamawiający nieprawidłowo uznał za skuteczne uzupełnienie oferty o dokumenty referencyjne, zobowiązanie i JEDZ podmiotu trzeciego (…), których pierwotna oferta nie zawierała, a które prowadziły do zmiany pierwotnej deklaracji przystępującego co do samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Analogicznie Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 09.09.2020r. (V Ga 151/19) oraz KIO w wyroku z dnia 23.10.2018 r. (KIO 2083/18) zgodnie z którym „wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego”.

Dysponowanie bezpośrednie i pośrednie 

Najczęściej będą do sytuacje związane z wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym lub zawodowym. Na gruncie tego problemu wykształciły się w orzecznictwie pojęcia dysponowania bezpośredniego i pośredniego danym zasobem. Generalnie, wykonawcy powinni powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach, w których będą dysponować danym zasobem w sposób pośredni, a więc będą dysponować danym zasobem za pośrednictwem innego podmiotu, który będzie tym danym zasobem dysponował bezpośrednio. Tymczasem, w praktyce dochodzi również do sytuacji, w której wykonawcy powołują się na zasoby podmiotów trzecich w sytuacjach, w których dysponują tymi zasobami w sposób bezpośredni (np. na podstawie umowy zlecenia zawartej bezpośrednio z daną osobą, czy umowy najmu sprzętu lub wyposażenia zakładu). 

Zatem z punktu widzenia instytucji z art. 22a pzp bez znaczenia pozostaje stosunek prawny łączący wykonawcę z osobą, którą zamierza skierować do realizacji zamówienia. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. 

Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Aktualność powyższego problemu potwierdza orzecznictwo KIO. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 28.08.2018 r. (KIO 1539/18) w którym czytamy: „należy przy tym zwrócić uwagę, że wykonawcy, nie będąc właścicielami wymaganego potencjału technicznego, mogą dysponować nim np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. (…) istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania”, że dysponuje nią samodzielnie. „W takim wypadku nie będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.” 

Precyzyjnie, w odniesieniu do umowy zlecenia wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 25.06.2020 r. (KIO 760/20) w którym czytamy, że: „dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) – tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu”.

Błędy w treści zobowiązania 

Przepisy ustawy nie narzucają wykonawcom dokumentów, przy pomocy których będą oni powoływali się na instytucję z art. 22a pzp. W art. 22a ust. 2 pzp ustawodawca wskazał, że wystarczające będzie przedłożenie zamawiającemu zobowiązania podmiotu trzeciego. Natomiast § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282, dalej w treści: „Rozporządzenie”) precyzuje, jakiego rodzaju informacje powinny zostać zawarte w treści przedkładanego przez wykonawców zobowiązania. 

Lakoniczność treści zobowiązania

Posługując się taką treścią zobowiązania wykonawca nie posługuje się zobowiązaniem zawierającym wszystkie elementy wymienione w ww. § 9 Rozporządzenia. Zadaniem wykonawcy jest przedłożenie zamawiającemu zobowiązania, co najmniej składającego się z elementów, o których mowa w ww. § 9 Rozporządzenia. W sytuacjach wątpliwych zamawiający powinien umożliwić wykonawcy uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

W orzecznictwie wskazuje się: „za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie będzie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu”. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 07.11.2019r.(KIO 2153/19) .

Dodać należy, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie podmiotu trzeciego, a więc jest jednostronną czynnością prawną. Taka kwalifikacja prawna zobowiązania powoduje, że musi ono zostać złożone przez osobę (osoby) uprawnione do reprezentacji podmiotu trzeciego. Jak się okazuje nie jest to kwestia oczywista (zobacz wyrok KIO z dnia 10.06.2019 r., KIO 933/19). W efekcie posługiwania się przez wykonawcę nieważnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, zamawiający powinien uznać, że użyczany potencjał nie został udostępniony, a więc ostatecznie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Udostępnianie, a realizacja zamówienia

Ostatnia kwestia, na którą chciałbym zwrócić uwagę dotyczy realizacji robót budowlanych lub usług przez podmiot użyczający zasoby w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Ustawodawca wymaga w art. 22a ust. 4 pzp, aby podmioty trzecie w tego rodzaju zamówieniach udostępniając ww. zasoby realizowały zamówienie. Realizacja zamówienia ma przełożyć się na realność wykorzystania użyczanych zasobów. 

Jak wskazuje się w doktrynie przedmiotu przepisy nie przesądzają formy koniecznego udziału w realizacji zamówienia, czy to ma być np. podwykonawstwo, czy tylko mniej idące wsparcie w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru nad realizacją zamówienia (tak M. Jaworska w Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, Legalis 2020, art. 22a).

Pomimo powyższego, w najnowszym orzecznictwie KIO spotkać się można z bardziej rygorystycznym podejściem w tym zakresie. Dla przykładu wskazuję na wyrok KIO z 17.02.2020r. (KIO 201/20) w którym czytamy „dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”.

Wobec powyższego, wykonawcy w celu uniknięcia sporu dotyczącego właściwej relacji prawnej z podmiotem udostępniającym zasoby w kontekście wymagań z art. 22a ust. 4 pzp, powinni we wszystkich tych przypadkach, w których oparcie tej relacji o stosunek podwykonawstwa jest uzasadnione, skorzystać z tego rozwiązania. 

Podsumowanie

Opisane powyżej błędy, problemy w stosowaniu instytucji z art. 22a pzp z pewnością nie wyczerpują całokształtu problematyki. Dowodzą jednak, że z powoływaniem się na zasoby podmiotów trzecich związany jest narzucony ustawą formalizm, o którym Wykonawcy niejednokrotnie zapominają.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy zdolnego zrealizować przedmiot zamówienia publicznego objęty danym postępowaniem. W związku z tym wykonawcy muszą wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak istnienia przesłanek uzasadniających ich wykluczenie. Wykonawcy podlegają więc procesowi badania, którego celem jest minimalizacja ryzyka wyboru oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia. 

Polecamy lekturę tekstu autorstwa Pani Joanny Dudka, prawnika z Kancelarii Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro na temat zasad wzywania wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia dokumentów z art. 26 ust. 3 pzp.

Z treści artykułu dowiecie się Państwo:

Wzywanie wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia dokumentów. Podstawa prawna

W świetle brzmienia art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli:

• wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
• dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
• dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub
• budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W wyżej przywołanym przepisie jest mowa zarówno o

• wezwaniach dotyczących dokumentów stanowiących wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postepowaniu (w procedurach poniżej progów unijnych – wstępne oświadczenie wykonawcy, w procedurach powyżej progów unijnych – JEDZ),
• jak i o wezwaniach dotyczących dokumentów ostatecznie potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia.

Kiedy wzywać?

W praktyce ww. przepis kreuje obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do konwalidowania oferty w razie „wady” w złożonej dokumentacji. Owa wada powinna być usuwalna tzn. być możliwa do naprawienia poprzez złożenie, uzupełnienie, poprawienie czy wyjaśnienie dokumentów lub oświadczeń. Ustawodawca przewidział taką sytuację w przypadku niekompletności, błędów lub wątpliwości zamawiającego wobec treści oraz formy złożonych dokumentów lub oświadczeń. Oznacza to, że zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia braków także w sytuacji, gdy wymagany dokument lub oświadczenie w ogóle nie został złożony. 

Wzywać, ale ile razy?

Za niedozwolone uznaje się wielokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia tych samych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawca otrzymując więc od zamawiającego wezwanie w powyższym zakresie (w trybie art. 26 ust. 3 pzp) powinien dołożyć wszelkich starań, aby złożone w odpowiedzi na wezwanie  dokumenty lub oświadczenia nie budziły wątpliwości zamawiającego.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

Zgodnie z tezą wyroku KIO z dnia 26 września 2016r. (KIO 1648/16):

zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie utrwalił się pogląd, że wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter wyjątkowy i jednorazowy. […] Wielokrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Analogiczny pogląd został zaprezentowany w tezie wyroku KIO z dnia 30 lipca 2020r. (KIO 1598/20), a mianowicie:

mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 p.z.p. umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie.

Samodzielne uzupełnianie przez wykonawców

Jednocześnie należy zauważyć, że w żadnym z przepisów ustawy pzp nie został wyartykułowany zakaz  samodzielnego uzupełniania przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Wykonawca może więc z własnej inicjatywy złożyć, uzupełnić, poprawić lub wyjaśnić wymagane dokumenty lub oświadczenia, co jednak nie pozwala mu na uprzywilejowane traktowanie w stosunku do wykonawcy, który składa niezbędne dokumenty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Powyższe potwierdza teza wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2011r. (KIO 1169/11), zgodnie z treścią której:

zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. […] W sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest bezprzedmiotowe. Nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest pogląd, że wobec faktu, iż wykonawca sam uzupełnił dokument nie czekając na wezwanie zamawiającego, to może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, domagając się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego.

Odmienny pogląd Krajowej Izby Odwoławczej

Niemniej jednak warto zwrócić uwagę na odmienny pogląd dotyczący samodzielnego uzupełniania dokumentów zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 2 października 2019r. (KIO 1829/19), zgodnie z którym:

w wypadku samouzupełnienia dokumentów przez wykonawcę zamawiający winien dokonać oceny samouzupełnionych dokumentów i jeśli są nieprawidłowe – wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a jeśli są prawidłowe – odstąpić od wzywania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. […] Wezwanie winno być precyzyjne i określać ściśle treść wezwania, jego cel, czego dotyczy, tj. jakiego lub jakich dokumentów oraz jakich zagadnień, przywoływać konkretne postanowienia SIWZ, które uzupełniany dokument lub dokumenty mają potwierdzić i które dają postawę do ich żądania.

Warto w tym miejscu podkreślić, że…

Należy jednak od powyższego zdecydowanie odróżnić sytuację, w której zamawiający wzywa wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia  dokumentów lub oświadczeń nie będących przedmiotem wcześniejszego wezwania. 

W myśl wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2020r. (KIO 759/20):

okolicznością determinującą możliwość jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, tj. koniecznym jest stwierdzenie jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w ocenie zamawiającego budził jego wątpliwości, bądź zamawiający stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Warto zaakcentować, że zamawiający nie wzywa wykonawcy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń jeśli mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zamiast podsumowania

Omawiany w artykule przepis art. 26 ust. 3 pzp jest ustawową próbą ograniczenia sytuacji, w której wykonawcy składają korzystną pod względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale muszą być wykluczeni przez zamawiającego z postępowania z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. 

Zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wyłonionym w drodze postępowania wykonawcą to ukoronowanie szeregu działań zamawiających odpowiedzialnych za prowadzenie postępowań. Zwieńczenie wysiłków związanych opisaniem przedmiotu zamówienia, prowadzeniem procedury, nierzadko obroną swojego stanowiska przed Krajową Izbą Odwoławczą. Rozpoczęcie realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy, to także moment, w którym realnie sprawdza się wykonawca, zamawiający przekonuje się, czy dokonał wyboru podmiotu, który wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem i jego oczekiwaniami. Często mamy jednak do czynienia z sytuacjami konieczności zmiany zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.  

Co zmienia się w ustawowych regulacjach dotyczących zmian umów o udzielenie zamówienia publicznego w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych?

Jak przygotować się do tych zmian?

Czy zmiany te oznaczają krok do przodu w procesie budowania partnerskich relacji między zamawiającymi, a wykonawcami w procesie udzielania zamówień publicznych?

Polecamy lekturę tekstu Pani Joanny Marczewskiej – prawnika, pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą, doradcy w sprawie zamówień publicznych na temat zmian umowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych.     

Zakaz zmian w zawartej umowie 

Przez wiele lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych nie było żadnych wątpliwości, że ustawa przewiduje zakaz dokonywania zmian umowy. Był to zakaz mocno ugruntowany i obowiązywał w różnych wersjach, jednak zasada była jedna – zamawiający nie mógł zmieniać umowy, a jedynie wyjątkowo na skutek wystąpienia szczególnych okoliczności możliwe było jej aneksowanie. 

Nowe podejście do zmian umowy w zamówieniach publicznych 

Priorytetowo potraktowano przepis mówiący o tym, że istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 454 ust. 1 nowej pzp). Dalej ustawa wyjaśnia, czym jest istotna zmiana umowy (ust. 2 ww. przepisu), a następnie wprost odwrotnie do obecnego stanu prawnego, ustawa wskazuje, w jakich przypadkach dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 455 nowej pzp). 

Dokonana modyfikacja podkreśla, jakie jest podłoże zakazu zmian umowy w sektorze publicznym, o czym często się zapomina. Obostrzenia ustanowione co do aneksowania umów wynikają z tego, że skoro przepisy przewidują ściśle sformalizowany sposób dojścia do zawarcia umowy, w szczególności weryfikując wykonawcę, a więc stronę tej umowy w wielopoziomowej procedurze, to dokonywanie swobodnych zmian w postanowieniach umownych przekreślałoby celowość całego postępowania przetargowego. Najważniejsze jest ponadto, że w wyniku takich działań mogłoby dochodzić do nadużyć i dyskryminacji niektórych wykonawców.

Wobec tego, zarówno w pzp jak i nowej pzp podstawową zasadą jest, że wszelkie istotne zmiany zawartej umowy wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W treści pzp ustawodawca zdecydował się jedynie zastosować podejście pozytywne, przewidujące możliwość zmiany umowy, w przeciwieństwie do stosowanego od wielu lat podejścia negatywnego, a więc opartego na zakazie zmian z określonymi wyjątkami.

Katalog przesłanek zmiany umowy w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych

Znaczące jest, że faktycznie jeśli chodzi o katalog przesłanek możliwości zmiany umowy nie uległ on rewolucyjnym zmianom. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 nowej pzp wciąż możliwe jest dokonanie zmiany umowy o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, z tym, że ustawodawca doprecyzował, iż zmiana ta może nastąpić bez przeprowadzania nowego postępowania i niezależnie od wartości zmiany. Wynika to zapewne z obaw zamawiających, które dotychczas wielokrotnie blokowały dokonywanie tego typu zmian, gdy okazywało się, że pociągają one za sobą wzrost wynagrodzenia wykonawcy. 

Wobec tego, w sytuacji gdy np. w toku realizacji umowy okaże się, że wykonawca nie jest w stanie dostarczyć oferowanego urządzenia np. elektronicznego lub medycznego, gdyż producent przestał produkować określony model to zamawiający, który przewidział dokonanie zmiany umowy w tym zakresie powinien zgodzić się na wymianę urządzenia na nowszy model i ewentualny wzrost wynagrodzenia wykonawcy.

Należy mieć jedynie na względzie, że wprowadzane postanowienia umowne dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny muszą spełniać łącznie następujące warunki:

Na podobnych zasadach, jak dotychczas możliwa jest również zmiana, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 nowej pzp, gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę o ile: 

W art. 455 ust. 1 pkt 3 nowej pzp została również analogicznie uregulowana kwestia zamówień tzw. dodatkowych. Zamawiający może zawrzeć aneks umowy, jeżeli zmiana dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

Podobna przesłanka zmiany umowy do tej zawartej obecnie w art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp znajduje się w art. 455 ust. 1 pkt  4 nowej pzp, zgodnie z którym możliwe jest dokonanie zmiany umowy, jeżeli konieczność tej zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. 

Wreszcie, zarówno obecnie jak i po wejściu w życie nowej pzp dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, z tą różnicą, że ustawodawca konsekwentnie podkreślił, że zmiany te nie spowodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Istotna zmiana umowy

Jeśli chodzi o przesłankę dotyczącą możliwości zmian, gdy nie są one istotne to wprawdzie nie pojawia się ona w katalogu wskazanym w art. 455 nowej pzp, jednak skoro art. 454 ust. 1 przewiduje, że istotna zmiana umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania to a contrario nie istotna zmiana może zostać dokonana w trybie aneksu.

Ocena co do tego czy zmiana jest istotna opiera się w nowej pzp na tych samych przesłankach. A więc istotna jest zmiana, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:

Podsumowanie

Niemniej zastosowaną formę regulacji należy ocenić pozytywnie, gdyż ma ona charakter bardziej przejrzysty i zrozumiały niż dotychczasowe przepisy.

Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  To uprawnienie, jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Czy jednak w tym zakresie zamawiający, działając we własnym interesie nie mogą dokonywać żądnych ograniczeń? Polecamy tekst autorstwa Pani Joanny Marczewskiej, prawnika na temat zasad powoływania się na potencjał osób trzecich w zamówieniach publicznych.     

Cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Weryfikacja Wykonawcy w toku postępowania

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję należytej realizacji zamówienia. Wobec tego, wykonawca przechodzi w toku postępowania szeroką weryfikację:

• w aspekcie przedmiotowym, musi spełniać wymogi zamawiającego związane z przedmiotem danego zamówienia,

• na płaszczyźnie podmiotowej, wykonawca musi wykazać posiadanie uprawnień, zdobytej wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także musi wykazać, iż jest w wystarczająco dobrej sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Wyjątki od zasady

Cały proces weryfikacji sytuacji wykonawcy jest powodowany koniecznością realizacji zasady efektywności i rzetelności przy wydatkowaniu środków publicznych. Pzp, za dyrektywami unijnymi, przewiduje wyjątki od zasady, aby wykonawca spełniał samodzielnie określone poziomy zdolności. 

Wykonawca na mocy art. 22a ust. 1 pzp (pozostającym bez zmian w nowej pzp) może: 

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Zarówno zamawiający jak i wykonawcy przez ostatnich kilka lat obowiązywania ww. przepisu przyzwyczaili się, że możliwe jest powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich. Nie ma praktyki ograniczania możliwości korzystania z zasobów tych podmiotów, choć jest to możliwe.

Wykorzystanie zasobów podmiotów trzecich w praktyce

Wykorzystanie zasobów podmiotów trzecich niesie za sobą wiele pytań, począwszy od tego:

• czy podmiot trzeci może użyczyć zasobów dla wykazania każdego warunku stawianego przez zamawiającego,
• poprzez charakter powiązań wykonawcy z podmiotem trzecim,
• sposób wykazania dysponowania tym potencjałem ,
• co w sytuacji, gdy wykonawca w toku realizacji zamówienia chce, bądź musi wymienić podmiot deklarowany w ofercie na inny,
• czy i w jakich sytuacjach zamawiający może wyłączyć możliwość powoływania się na zasoby innych podmiotów?

Wyłączenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich

Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, wykonawca powołujący się na posiadanie zdolności technicznych w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich, w postępowaniach na usługi i roboty budowlane, powinien w części objętej postawionym warunkiem udziału zaangażować podmiot trzeci do realizacji tej części zamówienia. Praktycznie, skuteczne powoływanie się na potencjał tych podmiotów jest możliwe tylko, gdy podmiot trzeci wykona określoną część zamówienia jako podwykonawca.

Zamawiający nie zawsze musi dopuścić powoływanie się na podmioty trzecie przez wykonawcę

Analiza treści ww. przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający nie zawsze musi dopuścić powoływanie się na podmioty trzecie przez wykonawcę.

W zakresie, w jakim zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać się bowiem na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie. 

Przykłady z praktyki udzielania zamówień

Usługi projektowe

W powyższym przykładzie, wykonawca, który nie posiada własnego doświadczenia w wykonaniu projektu obejmującego wykonanie projektu instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji nie może wziąć udziału w postępowaniu, chyba że złoży ofertę wspólnie z innym wykonawcą (tzw. konsorcjum). Nie jest bowiem możliwe, aby wykonawca taki skorzystał z doświadczenia projektowego podmiotu trzeciego, gdyż podmiot ten nie będzie mógł wykonać jako podwykonawca części zamówienia dotyczącej instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji. Bez realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci wykonawca nie wykaże natomiast realizmu przekazania tego potencjału.

Roboty budowlane

Również w robotach budowlanych zamawiający może zastrzec do osobistego wykonania określoną część zamówienia, blokując tym samym możliwość spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci. Przykładowo:

Chcąc wziąć udział w ww. postępowaniu wykonawca musi więc samodzielnie wykazać, iż posiada doświadczenie w realizacji tego typu zadań, gdyż nie będzie mógł zlecić wykonania skrzyżowań podwykonawcy. Tylko bowiem przy realizacji tej części zamówienia, jako objętej warunkiem udziału, możliwe byłoby skuteczne użyczenie zasobów podmiotu trzeciego.

Usługi IT

Jeśli zamawiający zastrzegłby do osobistego wykonania część zamówienia tj. wykonanie analizy przedwdrożeniowej i usługi utrzymania systemu, to wykonawca musiałby w takim postępowaniu wykazać warunek wiedzy i doświadczenia wyłącznie w oparciu o własne doświadczenie. Nie mógłby wówczas powołać się na potencjał innego podmiotu, gdyż nie byłoby możliwe wykonanie przez niego tej części zamówienia.

Zamiast podsumowania

Można stwierdzić, że oczywiście zarówno dyrektywy jak i prawo krajowe przewidują, że wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia posiłkując się zasobami podmiotów zewnętrznych jednak zamawiający ma możliwość, jako gospodarz postępowania ustanowić takie zasady, które będą wzmacniały osobisty udział wykonawcy w realizacji zamówienia, a tym samym będą ograniczały prawo powoływania się na potencjał podmiotów trzecich.

W trakcie I KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online rozmawialiśmy nie tylko na temat elektronizacji zamówień publicznych oraz postępów prac w projekcie e-Zamówienia. Staraliśmy się w gronie ekspertów odpowiedzieć na pytania, w jaki sposób rozwiązać najbardziej palące problemy polskiego systemu zamówień publicznych. Co do nich zaliczamy? Gdzie zidentyfikowaliśmy kluczowe obszary wymagające uwagi uczestników systemu zamówień publicznych w Polsce? Odpowiedzi na te pytania znajdziecie Państwo w poniższym artykule oraz w udostępnianych nagraniach z przebiegu Kongresu.

Eksperci biorący udział w panelu

W panelu, w którym rozmawiano na temat przygotowania dobrego SIWZ i OPZ wzięli udział: Eliza Grodzka – Kancelaria Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro, Alina Niewiadomska – Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych , Michał Szcześniak – COLAS Polska Sp. z o.o., Marcin Węgrzyniak – Pantacomp Systemy Informatyczne S.A. Panel poprowadził Dariusz Koba.  

Czerwony alarm! Mała konkurencyjność w zamówieniach publicznych?

Niewątpliwie, jednym z najważniejszych problemów systemu jest stosunkowo mała konkurencyjność w postępowaniach zakupowych organizowanych w reżimie prawa zamówień publicznych. Na przestrzeni wielu już lat, zmieniały się przepisy prawa krajowego i wspólnotowego, do dyspozycji mamy nowe narzędzia, jednak problem małej konkurencyjności pozostaje nadal z Nami jako nierozwiązany. 

Na tę kwestię, już na samym wstępie panelu, zwrócił uwagę prowadzący Pan Dariusz Koba, zastanawiając się, czy powyższe nie jest już rodzajem „choroby”, która dotknęła system zamówień publicznych w Polsce.

Jak można przeczytać w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2019r. w przypadku zamówień ogłaszanych w BZP, a więc o wartościach poniżej progów unijnych, w 2019 r. średnia liczba składanych ofert wyniosła 2,42. Oznacza to, że średnia ta wzrosła w stosunku do danych z lat 2017-2018. W 2018 r. w postępowaniach o zamówienie publiczne wpływało średnio 2,19 ofert, w 2017 r. – 2,38 ofert, a w 2016 r. – 2,87. Średnia liczba składanych ofert była zróżnicowana w poszczególnych trybach. Podobnie, jak w latach ubiegłych średnio najwięcej ofert składano w postępowaniach realizowanych w trybie licytacji elektronicznej – ponad 7.  

Warto jednak pamiętać, że większa ilość ofert, to większa konkurencyjność i lepsze ceny dla zamawiających (https://przetargowa.pl/ilosc-ofert-znacznie-powyzej-sredniej/ ). 

Uwzględniając rodzaj zamówienia, od wielu lat najwięcej ofert wpływa w postępowaniach na roboty budowlane, a najmniej na dostawy. W 2019 r. w zamówieniach poniżej progów unijnych na roboty budowlane średnio wpływało 3,33 oferty (w 2018 r. – 2,41; w 2017 r. – 2,92; w 2016 r. – 4,32), w dostawach średnio składano 2,08 oferty (w 2018 r. – 2,04; w 2017 r. – 2,11; w 2016 r. – 2,34), a w usługach – 2,37 oferty (w 2018 r. – 2,31; w 2017 r. – 2,44; w 2016 r. – 2,80). Podobnie jak w latach ubiegłych, w 2019 r. największy odsetek stanowiły zamówienia, w których wpłynęła jedna oferta – 43% ogółu postępowań (w 2018 r. – 46%; w 2017 r. – 43%; w 2016 r. – 39%). Sytuacja taka miała miejsce przede wszystkim w przypadku zamówień na dostawy – w 49% tych postępowań złożono tylko jedną ofertę. W przypadku usług odsetek ten był nieco mniejszy – 46%. Natomiast najmniejszy odsetek postępowań z jedną ofertą odnotowano w przypadku robót budowlanych – 24%.

Rynek zamówień publicznych w Polsce w 2019r. Tort o wartości blisko 200 mld zł

Niska konkurencyjność zamówień publicznych nie jest problemem małej wagi, bowiem coroczna wartość zamówień publicznych w Polsce, to pokaźna suma środków. Zgodnie z danymi zawartymi w Sprawozdaniu Prezesa UZP, wartość zamówień udzielonych w 2019 r. w oparciu o przepisy ustawy wyniosła ok. 198,9 mld zł (w 2018 r. – 202,1 mld zł; w 2017 r. – 163,2 mld zł; w 2016 r. – 107,4 mld zł). Pomimo więc lekkiego załamania dotychczasowej corocznej tendencji wzrostowej, jest to mimo wszystko znaczna suma środków finansowych. Oszacowana wartość rynku zamówień publicznych stanowiła ok. 8,75% produktu krajowego brutto (PKB) z 2019r. W 2018 r. było to 9,55% produktu krajowego brutto. 

Kto dysponuje „zamówieniowym tortem”

W oparciu o liczbę przekazanych Prezesowi UZP sprawozdań rocznych dotyczących zamówień udzielonych w 2019 r. można oszacować, że w ubiegłym roku liczba zamawiających wyniosła 32 101 (w 2018 r. – 33 049; w 2017 r. – 33 690, a w 2016 r. – 35 116). Z tego 12 776 zamawiających wskazało, że udzielało zamówień na podstawie procedur określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych (w 2018 r. – 12 954; w 2017 r. – 12 537; w 2016 r. – 13 113). Pozostała cześć zamawiających tj. 19 325 udzielała zamówień tylko na podstawie wyłączeń ustawowych bądź korzystając z przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (w 2018 r. – 20 537). 

Czy w świetle powyższego możemy sobie pozwolić na to by, w tak dużej ilości postępowań  rozstrzygano na podstawie jedynej, złożonej w postępowaniu oferty? Co należy niezwłocznie poprawić w procesie, by jak najszybciej zmienić ten stan rzeczy?  

Opis przedmiotu zamówienia. Serce zamówień publicznych

Rzeczą fundamentalną na tej drodze jest opis przedmiotu zamówienia w procesie zakupowym. Uczestniczka panelu, Pani Eliza Grodzka nazwała go „sercem zamówień publicznych”. To obrazowe określenie bardzo trafnie oddaje rolę i znaczenie opisu przedmiotu zamówienia dla sprawnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ustawowe wytyczne dotyczące opisywania przedmiotu zamówienia są jasne i w swej istocie niezmienne od lat. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wydawać się może, że zacytowany przepis to doskonała recepta na idealnie przygotowany opis przedmiotu zamówienia.             W istocie tak jest, jednak praktyka udzielania zamówień publicznych po stronie zamawiających pokazuje, że jest zgoła inaczej. 

Wśród najczęstszych problemów występujących u zamawiających na etapie opisywania przedmiotu zamówienia Pani Eliza Grodzka wymieniła:

Kluczowa wiedza ekspertów i dobra komunikacja       

W ocenie Pani Elizy Niewiadomskiej, kluczowym w trakcie opisywania przedmiotu zamówienia, szczególnie w przypadku postępowań o dużej wartości, jest korzystanie z wiedzy i doświadczenia ekspertów. Z wiedzy eksperckiej należy korzystać również na etapie prowadzonego postępowania. Dobra współpraca i komunikacja między pracownikami zamawiającego odpowiedzialnymi za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania, jest kluczowa dla powodzenia całego projektu zakupowego.   

Na problem z jakością wiedzy eksperckiej po stronie zamawiających zwrócił uwagę również Pan Marcin Węgrzyniak, który w systemie zamówień publicznych reprezentuje wykonawców. Jednocześnie ekspert zwrócił uwagę na bardzo istotny skutek braku należytej staranności w opisywaniu przedmiotu zamówienie przez zamawiających. Niestety ma on charakter finansowy i wiąże się z koniecznością kalkulacji absolutnie wszystkich, potencjalnych ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia w cenie oferty wykonawcy.  

Czy dialog konkurencyjny realnie wspiera zamawiających?

Próba diagnozowania problemu związanego z niską konkurencyjnością zamówień publicznych w Polsce doprowadziła uczestników panelu do rozważań nad instytucją dialogu technicznego w polskim systemie zamówień publicznych. Faktem jest jego ciągłe, niewielkie wykorzystanie w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Pan Michał Szcześniak zwrócił uwagę na bardzo ważny element związany z wykorzystaniem dialogu technicznego. Jego prowadzenie, obok niezaprzeczalnych korzyści procesowych dla organizatora przetargu, to oczywiście pewnego rodzaju stąpanie po bardzo cienkiej linii na granicy, z jednej strony próby przekonania przez wykonawców (uczestników dialogu ) do swoich rozwiązań, z drugiej koniecznością zbudowania przez zamawiających wiedzy i opisu przedmiotu zamówienia o charakterze niedyskryminacyjnym. Powyższe w ocenie eksperta wymaga od zamawiających kompetencji menedżerskich. 

O czym warto pamiętać?

Na koniec warto w mojej ocenie, powtarzając za wszystkimi ekspertami uczestniczącymi w panelu, wskazać na rzecz z jednej strony bardzo oczywistą, z drugiej dość często bagatelizowaną po stronie zamawiających. Im więcej czasu poświecimy na konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia, a następnie na całą specyfikację istotnych warunków zamówienia, tym bardziej będziemy mieli szansę na sprawne przeprowadzenie procesu zakupowego i co najważniejsze na osiągnięcie celu, którym jest realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i potrzebami zamawiających. 

Nie zapominajmy, że bardzo często zamawiający są tylko gestorami środków, które umożliwiają prowadzenie postępowań, a prawdziwymi odbiorcami przedmiotu zamówienia jesteśmy my wszyscy.

Z przebiegiem całego I KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online można zapoznać się tutaj:

Już niebawem na łamach Naszego Serwisu przedstawimy szczegółowo przebieg kolejnych paneli, które odbyły się w ramach I KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online. Jednocześnie pragniemy Państwa poinformować, iż już dziś rozpoczynamy przygotowania do II KONGRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Online, na który pragniemy Państwa bardzo serdecznie zaprosić.