Prawo zamówień publicznych powinno służyć efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych i zapobieganiu ewentualnym negatywnym zjawiskom mogącym wystąpić na styku dwóch światów: sektora publicznego oraz prywatnego. Celem prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest procedura zamówieniowa (proces zakupowy) sama w sobie, ale wybór wykonawcy, który będzie w stanie zrealizować konkretny, zgodny z potrzebami zamawiającego przedmiot zamówienia.
Sytuacja, wydawać by się mogło z góry prosta. Jest potrzeba, należy dokonać jedynie wyboru podmiotu, który tę potrzebę zrealizuje. Praktyka udzielania zamówień publicznych nie jest jednak tak oczywista, a proces wyboru wykonawcy bywa długi i skomplikowany. Polecamy artykuł autorstwa Pana Przemysława Szlegiera, radcy prawnego specjalizującego się w prawie zamówień publicznych będący komentarzem na temat praktycznego zastosowania kosztu, jako kryterium oceny ofert.
Koszt, jako kryterium oceny ofert
Nowelizacja pzp, która zaczęła obowiązywać od dnia 28 lipca 2016r., a która wynikała z konieczności dostosowania polskiego prawa do postanowień Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, wprowadziła do naszego porządku prawnego instytucję kosztu jako kryterium oceny ofert.
Pojęcie kosztu jest ściśle powiązane z definicją cyklu życia, który zgodnie ze słowniczkiem ustawowym oznacza wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu zamówienia, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie.
Jednocześnie w art. 91 ust. 2a pzp wprowadzono zasadę zastosowania obok kryterium ceny przynajmniej jednego dodatkowego kryterium, przy czym maksymalna waga dla kryterium cenowego nie może przekraczać 60%, o ile zamawiający nie chcą borykać się z koniecznością wykazania spełnienia warunków odejścia od tak ustalonych zasad w sposób przewidziany tym przepisem. Oczywiście przepis ten nie obowiązuje wszystkich zamawiających, a jedynie tych wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, a zatem w dużym uproszczeniu – zamawiających państwowych i samorządowych.
Sprawozdanie UZP za rok 2019
Cel był szczytny – uwolnić zamówienia publiczne od wszechobecnego dyktatu ceny i zapewnić zamawiającym najlepszy stosunek jakości do ceny dla zamawianych dóbr i usług. Analiza praktyki zamówieniowej na przestrzeni trzech lat obowiązywania znowelizowanych przepisów prowadzi jednak do mało satysfakcjonujących wniosków.
Wystarczy sięgnąć do sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za rok 2019, aby przekonać się, że kryterium ceny w zamówieniach poniżej progu unijnego stosowane było częściej niż w latach poprzednich.
Także w zamówieniach powyżej unijnego progu cena, jako jedyne kryterium, występowała znacznie częściej niż w poprzedzających latach, w tym w relacji do roku 2016 wzrost wynosił 14 punktów procentowych. Nawet w przypadku, gdy stosowane są dodatkowe, obok ceny, kryteria to w przypadku znakomitej większości zamówień są to nie więcej niż dwa, a przy tym odnoszą się one albo do warunków gwarancji i rękojmi (okres), albo do terminu realizacji.
Za wystarczające podsumowanie niech posłuży kolejna informacja ze Sprawozdania, zgodnie z którą w roku 2019 instytucję kosztu wykorzystano „aż” w 23 postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Dlaczego nic się nie zmieniło?
Zamawiający nadal najchętniej sięgają po sprawdzone, niekontrowersyjne i nieprzysparzające zbyt wiele pracy rozwiązania stosowane od lat, które dodatkowo są czytelne i nie sprawiają większych problemów przy ocenie składanych ofert. Wydaje się, że wprowadzone nowości potraktowane zostały po macoszemu, konieczna była nowelizacja więc obowiązek został spełniony, ale zamawiający po raz kolejny pozostawieni zostali sami sobie – bez wyraźnych zachęt, a także bez wsparcia, które pomogłoby im implementować nowe rozwiązania.
W tym miejscu warto wskazać, że dopiero w lipcu 2018r. opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, które przyjęte zostało na podstawie art. 91 ust. 7 c pzp.
W ostatnich latach Urząd Zamówień Publicznych opublikował na swojej stronie internetowej pierwsze narzędzia pomocne przy formułowaniu kryterium oceny ofert powiązanego z kosztem. Na chwilę obecną dostępne są wzory kalkulatorów dla budynków, komputerów i monitorów, oświetlenia oraz urządzeń do przetwarzania obrazu.
Na przykładzie wzorów opracowanych dla stosowania kryterium kosztu dla budynku zaobserwować można, jak dużym wyzwaniem jest dla zamawiających samodzielne opracowanie tego typu podejścia.
Przykładowy opis kryterium odnoszącego się do kosztów nabycia, użytkowania i utrzymania zawarty został na 9 stronach, a jego zastosowanie ewidentnie generuje dla zamawiającego znaczną ilość pracy, nie tylko przy jego opracowaniu, ale i później – przy ocenie ofert.
Przy tym warto zwrócić uwagę na potencjalną ilość zarzutów i zastrzeżeń jakie mogą mieć oferenci wobec zamawiających na tle oceny ofert z wykorzystaniem tego rodzaju kryteriów, co również oznacza wygenerowanie znacznie większej ilości problemów i czasu pracy, który trzeba byłoby poświęcić na doprowadzenie postępowania do końca.
Występujące komplikacje
Wykorzystanie kryterium kosztu prowadzi niestety do licznych komplikacji na każdym etapie stosowania procedury zakupowej. Aby umożliwić wykonawcom konkurowanie na takich polach, jak koszty eksploatacji, konieczne jest odmienne podejście do konstruowania programów funkcjonalno-użytkowych tak, aby możliwe było stosowanie przez wykonawców różnego rodzaju rozwiązań technologicznych, czy materiałowych pozwalających na uzyskanie określonego poziomu oszczędności. Zamawiający musi być przygotowany na dokonywanie oceny w środowisku wielu zmiennych, mierząc się z odwołaniami opartymi o często źle rozumianą zasadę porównywalności ofert.
Zastosowanie kryterium kosztowego będzie miało też ograniczenia związane z rodzajem przedmiotu zamówienia. W przypadku robót budowlanych z pewnością niezwykle trudno będzie oprzeć kryteria oceny ofert o koszt w przypadku formuły „wybuduj”.
W sytuacji, gdy zamawiający dysponuje dokumentacją projektową, która na ogół nie pozwala na swobodę rozwiązań projektowych, inicjatywa wykonawców w doborze technologii wykonania, czy stosowanych materiałów, które mogłyby przełożyć się na niższe koszty eksploatacyjne, może wejść w kolizję z wymaganiami wynikającymi wprost z projektu.
Obawy przed kontrolą
Kolejnym powodem, dla którego zamawiający tak „bronią się” przed stosowaniem kryteriów pozacenowych oraz kryterium kosztowego mogą być obawy o przebieg i wynik ewentualnych kontroli przeprowadzonych u zamawiających.
Większość kryteriów pozacenowych ma charakter niewymierny, a ustalenie ich wagi na takim lub innym poziomie zawsze będzie generowało pytania, dlaczego akurat takie, a nie inne znaczenie przypisano danemu kryterium. Z takim podejściem organów kontroli zamawiający spotykają się (niestety) dosyć często.
Nie bez znaczenia jest również kolejna smutna konstatacja wynikająca ze sprawozdania UZP, dotycząca przeciętnej ilości ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Czy warto się trudzić nad konstruowaniem skomplikowanych wzorów rachunku kosztów, jeśli w 43% postępowań wpływa do zamawiających jedna oferta? Pytanie być może nie będzie retoryczne, jeżeli w ślad za nim postawimy kolejne – czy ewentualne zastosowanie kryteriów kosztowych poprawiłoby tę sytuację, czy miałoby wpływ na ogólne poprawienie wizerunku rynku zamówień publicznych?
Historyczny dowód słuszności
Argument „zawsze tak robiliśmy” z pewnością nie świadczy o poprawności naszych działań w przeszłości, ale za to niezwykle trudno jest mu się przeciwstawić (!). Jak często bywa w takich sytuacjach, to właśnie przełamanie bariery mentalnej jest największym wyzwaniem. Konwersja procesów zakupowych na takie, które wykorzystywały będą bardziej efektywne kryteria kosztowe, wymaga wyjścia ze strefy komfortu zamawiających, a zatem ich personelu. Wydaje się, że bez indywidualnych zachęt względnie mechanizmów przymuszających może to być zadanie niewykonalne.
Niechęć zamawiających do działania i podejmowania decyzji w niejednorodnych warunkach doskonale widoczna jest na tle instytucji dostępnej od samego początku wejścia w życie obecnej pzp, czyli oferty wariantowej. Jest to teoretycznie bardzo pożądane narzędzie, za pośrednictwem którego zamawiający mogliby uzyskiwać korzystniejsze dla siebie rozwiązania, w szczególności uwzględniające postęp technologiczny, ale tak jak i koszt, wymaga intensyfikacji wysiłków i z pewnością generuje więcej problemów niż podejście oparte na „jednej drodze do celu”.
W efekcie mamy właściwie zerowe wykorzystanie tej instytucji, względnie zostaje ona uwzględniona w sposób nieprawidłowy poprzez dopuszczenie tzw. ofert równoważnych pomimo braku w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek znaków towarowych. Oczywiście nawet przy takim nieprawidłowym stosowaniu ustawy nadal w ogłoszeniach i specyfikacjach występuje wszechobecne: „zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych”. Zadaniem „tylko dla orłów” niech będzie wyjaśnienie zagadki, w jaki sposób złożyć można ofertę tzw. równoważną, która jednocześnie nie będzie ofertą wariantową.
Co dalej? Kryteria Oceny Ofert w nowej ustawie PZP
Nowa ustawa debiutująca 1 stycznia 2021r. przyniesie jedną zmianę ułatwiającą życie zamawiającym chcącym odstąpić od zasady minimum jednego kryterium pozacenowego o wadze nie mniejszej niż 60%. Zgodnie z art. 246 ust. 2 nowej pzp, w takim przypadku wystarczające będzie określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Zniknie zatem obowiązek wykazywania, w jaki sposób uwzględniono w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Zamawiający będą zatem mieli wybór, czy ustalić kryteria pozacenowe i w oparciu o nie dokonać wyboru, czy też opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem wymagań jakościowych co de facto oznaczać będzie zastosowanie się do przepisów art. 99 i dalszych nowej pzp, a wyboru dokonać na zasadzie spełnia – nie spełnia.
Do pozytywnych zmian, które zaistnieją wraz z wejściem w życie nowej ustawy należy zaliczyć wprowadzenie przepisów wprost odnoszących się do kryteriów oceny ofert i normujących ich ustanawianie. Zamawiający będą musieli zadbać o to, aby stosowane kryteria były jednoznaczne i zrozumiałe, a także związane z przedmiotem zamówienia. Oczywiście zasady te można na tle nadal obowiązującej ustawy wyinterpretować z art. 7 ust. 1, ale ustanowienie ich wprost ocenić należy jako krok w dobrą stronę.
Sama wędka nie wystarczy
Za całą pewnością można po upływie czterech lat od nowelizacji Prawa zamówień publicznych powiedzieć, że szumne zapowiedzi pożegnania z dyktatem ceny były nazbyt optymistyczne. Okazuje się, że samo podarowanie wędki może nie wystarczyć i trzeba jeszcze nauczyć obdarowanego jak z niej korzystać, a może przede wszystkim – po co?
Zapraszamy różnież do obejrzenia transmisji webinaru: Kryteria Oceny Ofert w przetargach publicznych. W towarzystwie Joanny Marczewskiej, Łukasza Laszczyńskiego oraz gościa specjalnego: Arkadiusza Świerkota.
