Gdy Wykonawca NIE CHCE, a Zamawiający MUSI

O tym, że postępowanie o wartości powyżej progów unijnych trwa długo, każdy wie.

Pod rządami nowej ustawy z 11.09.2019 r., dalej „ustawa pzp”, postępowanie to trwa jeszcze dłużej. Co prawda zamawiający wskazuje w specyfikacji warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu datę, do której musi być ważna oferta, jednakże Wykonawcy, składający oferty w postępowaniu, zdają się nie zwracać na to uwagi. 

Po złożeniu ofert zamawiający musi dokonać ich badania. Weryfikacja podpisów, wzywanie do wyjaśnienia elementów, mających wpływ na obliczenie ceny, wzywanie do złożenia lub poprawienia pełnomocnictw czy oświadczeń wstępnych JEDZ, zabiera trochę czasu.

Kiedy zamawiający jest już gotów do ustalenia rankingu ofert i wezwania wykonawcy z ofertą najwyżej ocenioną do złożenia podmiotowych środków dowodowych jest już 2-3 tygodnie po otwarciu ofert. Wtedy faktycznie okazuje się czy wykonawcy są zainteresowani postępowaniem.

Weźmy pod uwagę, że wykonawca na pierwszym miejscu w rankingu zawsze zainteresowany jest, a przypadki braku zainteresowanie ze strony tego wykonawcy są marginalne. Zdarza się jednak, że wykonawca ten nie złoży prawidłowo podmiotowych środków dowodowych ani nie uzupełni ich prawidłowo na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP (źródło). Zamawiający stoi więc przed możliwością skierowania wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez następnego wykonawcę w rankingu.

Jednakże, zanim zamawiający znajdzie się w tym miejscu, od otwarcia ofert mija półtora miesiąca. I wykonawca drugi w rankingu ofert nie jest już zainteresowany udziałem w postępowaniu, choć w zasadzie powinien być, bo historia zamówień publicznych zna przypadki, gdzie wykonawcy wygrywali postępowanie z odleglejszych miejsc.

Badanie i ocena OFERT w ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH! – Jak robić to dobrze? SPRAWDŹ w naszym kolejnym materiale wideo na kanale YouTube PRZETARGowa 👇

Drugi w rankingu wygrał inny przetarg

Ale powiedzmy, że wykonawca drugi w rankingu ofert, w tzw. międzyczasie, gdy zamawiający zajmował się pozyskiwaniem oświadczeń i dokumentów od wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, wygrał już gdzie indziej przetarg, albo i kilka przetargów, a w jeszcze innych ma szanse wygrać, bo jego oferta jest najkorzystniejsza. Odpuszcza sobie już więc zamawiającego, który wziął go pod uwagę w momencie, gdy w postępowaniu odrzuceniu podlega oferta najwyżej oceniona.

Kiedy więc zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca, by nie zabierać czasu zamawiającemu i by jasno określić swe stanowisko, składa pisemne oświadczenie o tym, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia na warunkach podanych w ofercie, bo zaproponowane w ofercie rozwiązania nie są już dla niego dostępne, albo jest zaangażowany w szereg innych zamówień i kolejnego już nie uniesie. I odstępuje od złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w piśmie.

W takiej sytuacji większość zamawiających, z żalem (bo przecież kolejna oferta w rankingu nie była dużo droższa od pierwszej, jej cena wciąż mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia) wzywa kolejnego wykonawcę w rankingu do złożenia podmiotowych środków dowodowych, albo unieważnia postępowanie, jeśli w postępowaniu nie ma już więcej ofert.

Błąd proceduralny

I tu następuje błąd proceduralny…

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują rezygnacji wykonawcy z udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Aktualne komentarze i orzecznictwo, wskazują na to, że oświadczenie wykonawcy, złożone po upływie terminu składania ofert o odstąpieniu od udziału w postępowaniu jest nieskuteczne i nie wywołuje skutków prawnych, niezależnie od okoliczności, na które w piśmie powoła się wykonawca. Wykonawca może bowiem swoją ofertę wycofać przed upływem terminu składania ofert. 

Dzisiejszy przepis art. 219 ust. 2 ustawy PZP (źródło) i aktualne w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące poprzedniego stanu prawnego, wyraźnie wskazują, że wykonawca ma prawo decydować o losie złożonej przez siebie oferty aż do upływu terminu składania ofert. Po tym czasie uprawnienie owo wygasa (wyrok KIO z 12.04.2013 r.; KIO 721/13; KIO 745/13). Wykonawca jest związany złożoną ofertą w okresie, o którym traktuje art. 220 ust. 1 PZP i w tym czasie nie może swojej oferty wycofać. W dokumentach zamówienia znajduje się data, do której wykonawca pozostaje związany z ofertą. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach, związanych z omawianym zagadnieniem podkreślała: 

Co w takim przypadku ma zrobić Zamawiający?

Na pewno nie powinien on podejmować następnych czynności w postępowaniu, dopóki nie wyczerpie wszystkich czynności z tym konkretnym wykonawcą. A jest to oczekiwanie do upływu terminu wyznaczonego wykonawcy na złożenie podmiotowych środków dowodowych. I to pomimo złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że ich nie złoży i w ogóle rezygnuje z udziału w postępowaniu. Wykonawca może bowiem zmienić zdanie.

W ciągu 10 dni, które ma wykonawca na złożenie oświadczeń i dokumentów żądanych przez zamawiającego sytuacja wykonawcy może ulec zmianie. Może on nie uzyskać zamówień, na które liczył. Może także zrezygnować z innych zamówień, a zdecydować się jednak na kontynuowanie postępowania u zamawiającego. 

Nawet jeśli wykonawca nie złoży dokumentów w wyznaczonym terminie, zamawiający ma obowiązek, zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy PZP (źródło), wezwać wykonawcę do uzupełnienia niezłożonych podmiotowych środków dowodowych. Dopiero niezłożenie dokumentów w tym trybie eliminuje ofertę, która podlega z tego powodu odrzuceniu i wykonawca może pożegnać się z postępowaniem.

Wezwanie Wykonawcy jest konieczne

Reasumując, zamawiający nie może zrezygnować z czynności przewidzianych ustawą PZP, tj. z wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz z wezwania do uzupełnienia niezłożonych podmiotowych środków dowodowych. Żaden przepis ustawy PZP ani oświadczenie złożone przez wykonawcę, nie zwalnia zamawiającego z dokonania tych czynności. Ich zaniechanie zaś stanowi naruszenie przepisów ustawy PZP. Jeśli wykonawca wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych i JEDZa, nie złoży ich ani w wyznaczonym terminie ich nie uzupełni, jego oferta zostanie odrzucona.

W praktyce oznacza to przedłużanie się postępowania o okres, w jakim zamawiający musi oczekiwać na podmiotowe środki dowodowe, zgodnie z wezwaniem z art. 126 ust. 1 ustawy PZP i wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Może to w praktyce pozbawić zamawiającego szans na skorzystanie z trzeciej oferty w rankingu, gdyż po tak długim czasie wykonawca trzeci w rankingu może, choć wcale nie musi, nie chcieć już realizować zamówienia, choćby z tych samych powodów, co drugi wykonawca w rankingu.

Wadium nie uratuje

Na marginesie warto dodać, że w praktyce u zamawiających występuje mylne przekonanie, dotyczące tego, że sytuację ratuje wadium, które przymusza niejako wykonawców do wywiązania się ze zobowiązania związanego ze złożeniem oferty w postępowaniu. Niestety w tym zakresie wadium nie spełnia swojej roli.

Pomijając już sytuację, w której wykonawca zdecyduje się nawet „poświęcić” wadium i pomimo konsekwencji w postaci jego zatrzymania nie złoży podmiotowych środków dowodowych i ich nie uzupełni. Nie zmienia to postaci rzeczy, że zamawiający pozostaje z niezrealizowanym zamówieniem. 

W dzisiejszych czasach zatrzymanie wadium jest niezwykle trudne. Od lutego 2022 r. trwa wojna na Ukrainie, mamy od wiosny tego roku rekordową inflację, do tego dochodzi niepewność co do cen prądu, gazu, paliwa i szereg okoliczności, które wpływają na sytuację wykonawców na rynku. Każdy wykonawca, będzie w stanie wykazać, że sytuacja, odkąd złożył ofertę, zmieniła się diametralnie i produkty, które oferował, nie z jego winy są po prostu dla niego już niedostępne.

Trzeba pamiętać, że przepis art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy PZP pozwala zamawiającemu zatrzymać wadium, jeśli wykonawca nie złoży i nie uzupełni żądanych podmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po jego stronie. Udowodnienie, że przyczyny te leżą po stronie wykonawcy, będzie dla zamawiającego niezwykle trudne.

Ustanowienie wadium niewiele więc zmieni w sytuacji opisywanej w artykule. Co więcej, wykonawcy właśnie na etapie składania i uzupełniania podmiotowych środków dowodowych „wycofają” się z postępowania, by przesłanka konieczności udowodnienia okoliczności, za które wykonawca odpowiada leżała po stronie zamawiającego.

PRZETARG NIEOGRANICZONY – 5 kroków SKUTECZNEGO postępowania! SPRAWDŹ, jak przeprowadzić przetarg nieograniczony – w 5 krokach!

Zobacz odcinek o przetargu nieograniczonym i subskrybuj kanał PRZETARGowa na YouTube! 👇