Ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych wejdzie w życie 1 stycznia 2021r. Obecnie przedstawiane są propozycje jej nowelizacji. Ministerstwo Rozwoju zaprezentowało projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy ‒ Prawo zamówień publicznych oraz ustawy ‒ Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.

Jedną z proponowanych zmian jest ustawowe ograniczenie wysokości kar umownych w zamówieniach publicznych. O ocenę poprosiliśmy Panią Jolantę Szymańską, na co dzień pracującą po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jak biznes spogląda na ograniczenie wysokości stosowanych kar umownych? Polecamy lekturę.

Kary umowne. Stan obecny

Obecnie obowiązująca pzp nie reguluje zasad ustalania wysokości, czy limitu kary umownej. Powoduje to dowolność w ich określaniu, z czego bardzo chętnie korzystają zamawiający. W postępowaniach na dostawy osobiście występuje po stronie wykonawcy. W swojej zawodowej działalności na co dzień analizuje specyfikacje istotnych warunków zamówienia, a także postanowienia zawarte w projektach umów. Spotykam się z bardzo wieloma zapisami o karach.

Najczęściej występujące prezentuję poniżej, jako przykładowe zapisy:

• Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy/rozwiązanie umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę w związku z utratą przez Wykonawcę uprawnień, koncesji lub zezwoleń, bądź jakichkolwiek innych dokumentów niezbędnych do należytego wykonania i wykonywania nieprzerwanie przedmiotu zamówienia, w wysokości 20% wartości wynagrodzenia brutto

• Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Umowy/rozwiązanie Umowy przez Zamawiającego, z innych niż opisane powyżej przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto

• Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Umowy /rozwiązanie Umowy przez Wykonawcę, z innych niż opisane powyżej przyczyn, w wysokości 10% wartości wynagrodzenia brutto

• Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 zł za każdy Punkt Poboru Energii (PPE), za każdy dzień opóźnienia procesu zmiany sprzedawcy (przetargi na dostawę energii elektrycznej)

Powyższe przykłady wyraźnie pokazują brak równego traktowania stron (zamawiający – wykonawca). W takich sytuacjach staram się sygnalizować to w kierunku zastosowania lustrzanych zapisów o karach umownych. Oczywiście propozycje tych zmian są wprowadzane do projektu umowy bardzo rzadko, ponieważ zamawiający ma prawo ich nie przyjąć.

Co się zmieni od 1 stycznia 2021r.?

Planowane zmiany dają nadzieję na likwidację wspomnianych nierówności. Nowe pzp podchodzi do tematu umów, których przedmiotem są zamówienia publiczne zupełnie inaczej niż obecnie jeszcze obowiązująca ustawa. W dziale VII nowej pzp znajdują się regulacje, których do tej pory w przepisach dotyczących zamówień publicznych nie było. Nowości jest wiele, na przykład zapisy dotyczące klauzul abuzywnych, czy wspomniane już kwestie zastrzegania kar umownych.

Jedną z propozycji ujętych we wspomnianym projekcie nowelizacji ustawy, jest modyfikacja zapisu art. 436 pkt 3 do brzmienia: „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, z tym, że łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości netto umowy”.

To dobre rozwiązanie i zapewne korzystnie wpłynie na relacje na linii zamawiający – wykonawca. Z uwagi jednak na fakt, że jest to całkowicie nowe podejście, dopiero praktyka pokaże, jak wpłynie ono na ilość i jakość ofert składanych w postępowaniach.

W tym miejscu chciałabym zwrócić uwagę na konieczność uregulowania problematyki nakładania samej kary oraz jej egzekwowania. Tego typu sankcje nie powinny być wyciągane wobec wykonawcy za drobne, nieistotne uchybienia w realizacji zamówienia. Obecnie jest to możliwe i często stosowane. Analizując specyfikacje istotnych warunków zamówienia, w tym także projekty umów, wykonawcy podejmują decyzje, czy złożyć ofertę w tym postępowaniu, a jeśli tak to z jaką ceną. Zbyt rygorystyczne zapisy dotyczące kar mogą zniechęcić do udziału w postępowaniu, a to z kolei znacznie ogranicza konkurencję.

Jak proponowane zmiany wpłyną na równowagę stron umowy?

Obecny stan prawny pomija kwestię kar umownych i równowagi stron umowy. Zakłada, że skoro uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dobrowolne, nie ma potrzeby wprowadzania tego rodzaju ograniczeń. Wykonawcy już na etapie analizy postępowania mogą przecież decydować o udziale w nim. Jeśli się zdecydują, to jednocześnie akceptują zapisy projektu umowy, w tym wysokość kar umownych. W takiej sytuacji o dobrej relacji zamawiający – wykonawca nie ma mowy.

Mam wrażenie, że w zamówieniach publicznych panuje cicha i nieformalna „walka” pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami. Często słyszę narzekania jednych na drugich i niepotrzebne oskarżenia. Do czego to prowadzi?

Zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy zależy na tym, by umowa została podpisana, a zadanie wykonane. Wszyscy czerpią z tego korzyści – jako beneficjenci realizowanych budów, dostaw czy usług. Powinniśmy się uczyć od siebie, bo każda ze stron ma swoje spostrzeżenia, ograniczenia i możliwości. Dopiero wspólne działanie pozwoli na sprawne realizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Na tym nam wszystkim powinno zależeć.

Podsumowanie

Wierzę, że nowelizacja, która została zaproponowana, wejdzie w życie i pozwoli na zachowanie dobrych relacji między stronami dzięki poczuciu sprawiedliwego, równego traktowania. Wszyscy jednak wiemy, że dopiero praktyka pokaże jej wpływ i konsekwencje. Ogromne znaczenie będzie miało orzecznictwo organów ochrony prawnej, między innymi wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które zweryfikują czy poszczególne postanowienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego są dopuszczalne.