Proces elektronizacji, chociaż niebawem doczeka się swojej pierwszej „rocznicy” nastręcza w dalszym ciągu wiele trudności obu stronom procesu udzielania zamówień publicznych, również z uwagi na rozwijające się dopiero ścieżki orzecznicze Krajowej Izby Odwoławczej i praktyki zamawiających. Poniżej przedstawiamy odpowiedzi na, z jednej strony najczęstsze, lecz z drugiej strony wydaje się najciekawsze, pytania podnoszone – zawierające pomocne wytyczne i praktyczne wskazówki.
Na poniższe pytania odpowiadają eksperci:
Maria Kacprzyk-Boniecka oraz Dariusz Ćwik Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy sp. p.
Czym jest postać elektroniczna?
Zgodnie z przepisem art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), dalej zwanej „ustawą Pzp”, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Co istotne – nie jest dopuszczalne podpisanie oferty profilem zaufanym ePUAP (tak: wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 599/19). Przepis ten referuje do postaci elektronicznej, która w Kodeksie cywilnym przejawia się jako powiązane z oświadczeniem woli wprowadzonym do środka komunikacji elektronicznej, które będzie złożone innej osobie z chwilą, od której osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, dalej zwanej: „Kodeksem cywilnym”. Jednocześnie forma elektroniczna wymaga opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W konsekwencji, oferta czy JEDZ przyjmują formę elektroniczną, gdyż to kwalifikowany podpis elektroniczny ma charakter przesądzający. Istotnym jest również wyjaśnienie, że w świetle przepisu art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej – przy czym oświadczenie woli złożone w formie pisemnej nie będzie równoważne z oświadczeniem złożonym w formie elektronicznej.
Wszystko wydawałoby się jasne, lecz niektóre z komercyjnych portali oferują możliwość wgrania postaci elektronicznej oferty i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, niektóre zaś wymagają wgrania już gotowych, tj. uprzednio podpisanych plików. Ponieważ przepisy powszechnie obowiązujące nie regulują tego obszaru funkcjonalności środków komunikacji elektronicznej, każde z działań należy uznać za prawidłowe, z zastrzeżeniem, iż niektóre systemy posługują się formularzami aktywnymi, które wśród praktyków budzą wiele wątpliwości i dyskusji, gdyż niekiedy wymagają wprowadzenia pewnych dodatkowych wymogów technicznych, takich jak określona przeglądarka czy też „wtyczka”. Prawidłowość określenia środka komunikacji elektronicznej wymaga przede wszystkim dokładnego i precyzyjnego opisu jego działania, w tym w szczególności sposobu składania oferty, tak aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak ten proces przebiega, identyfikując wszystkie aspekty mogące mieć wpływ na proces prawidłowego przygotowania i złożenia oferty. Stanowisko takie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1029/19. Kanwą powyższego wyroku była kwestia złożenia przez wykonawcę niepodpisanej oferty. Wykonawca twierdził jednak, że wgrał niepodpisane pliki i oczekiwał, że naciśnięcie przycisku opisanego „podpisz” będzie równoznaczne ze złożeniem podpisu pod ofertą. Tymczasem zamawiający jego ofertę odrzucił i jako przyczynę wskazał, że we właściwym regulaminie była informacja, iż podpis służy autoryzacji czynności złożenia oferty, zaś w systemie przed złożeniem pojawiał się komunikat o obowiązku wgrania jedynie uprzednio podpisanych plików. Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, że w chwili składania oferty przez odwołującego taki komunikat widniał, jak również, iż z instrukcji nie wynikał taki wyraźny obowiązek. W konsekwencji odwołanie zostało uwzględnione i zdaniem Izby właściwy podpis został złożony – chociaż formalnie nie pod ofertą, ujmowaną jako formularz ofertowy. Powyższy wyrok wskazuje na szerokie ujęcie oferty, a jednocześnie – hołduje „prowykonawczej” wykładni oświadczeń woli z uwzględnieniem okoliczności ich składania.
Nadto, istotnym wydaje się również wskazanie, że podstawą polskich przepisów o elektronizacji jest dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, która w przepisie art. 22 zawiera wytyczne dla państw członkowskich, dotyczące sposobu regulacji „elektronizacji” zamówień. Z przytoczonego przepisu wynika przede wszystkim nakaz stosowania niedyskryminacyjnych i ogólnie dostępnych narzędzi, o właściwościach technicznych, które nie będą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia. Niestety krajowe przepisy nie są w tym zakresie wystarczająco precyzyjne, co wymaga ze strony zamawiających „ostrożnego” podejścia, ze świadomością treści również unijnego ustawodawstwa, a przede wszystkim podejścia praktycznego, z uwzględnieniem równego traktowania wykonawców.
Jak traktować skan oferty?
Na wstępie należy zaznaczyć, że oferta powinna zostać złożona za pośrednictwem dedykowanego do tej czynności narzędzia informatycznego, umożliwiającego jej szyfrowanie do chwili upływu terminu otwarcia ofert. W konsekwencji, jeśli zamawiający otrzyma wiadomość mailową, zawierającą informację o przesłaniu oferty – co praktykują wykonawcy, nie mogąc z różnych przyczyn złożyć oferty poprzez dedykowane narzędzie – nie powinien traktować tego jako oferty w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i pozostawić ją bez otworzenia. Zamawiający również jest związany przepisami powszechnie obowiązującymi i ma obowiązek zapewnić narzędzie, które gwarantuje ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia, a skrzynka mailowa ww. nie gwarantuje.
Z inną sytuacją będzie jednakże, jeśli za pośrednictwem dedykowanego narzędzia zamawiający otrzyma ofertę zeskanowaną (nawet odręcznie podpisaną), a jednocześnie opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej odnotowano pogląd, że przepisy nie regulują stricte sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, a zatem może być on przygotowany również poprzez skan dokumentu uzupełnionego odręcznie (tak: wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r., KIO 412/19; wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., KIO 277/19). Z drugiej jednak strony wydany został wyrok wcześniejszy, z dnia 4 stycznia 2019 r., o sygn. akt KIO 2611/18, który za prawidłowe uznaje stanowisko przeciwne, podkreślając, iż skan lub kopia opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym to, zgodnie z przepisami, kopia poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej, zaś oferta ma być nie tyle „złożona” w formie elektronicznej, co „sporządzona”. Wyrok ten był jednym z pierwszych w tym przedmiocie i powoli w orzecznictwie można dostrzec krystalizowanie się poglądu orzeczniczego, w tym jakże podstawowym względzie, w szczególności z uwagi na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych w opinii uwzględniającej stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji oraz Prezesa UZP, w której potwierdzono dopuszczalność złożenia oferty pierwotnie sporządzonej w postaci papierowej, a następnie przekształconej do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny, jeśli tylko zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Czy brak odesłania w treści SIWZ do regulaminu danego narzędzia informatycznego świadczy o nieprawidłowym opisie systemu?
Nie. Wykonawców wiąże również regulamin obowiązujący w danym narzędziu informatycznym i nawet brak odesłania wprost w SIWZ do jego treści, nie przesądza, że nie będzie on dla wykonawcy wiążący. Fakt jego obowiązywania może wynikać z obowiązku oświadczenia (po zalogowaniu się do narzędzia bądź jego uruchomieniu) o akceptacji treści danego regulaminu, co stanowi warunek założenia konta, niezbędnego do funkcjonowania w systemie informatycznym. W konsekwencji wykonawcy nie będą mogli powołać się na brak określonych informacji w SIWZ, jeśli były wskazane w regulaminie, co wymaga z jednej strony możliwie najwyższej precyzyjności przy konstruowaniu postanowień regulaminu, przy jednoczesnym uwrażliwieniu wykonawców na temat konieczności uważnej jego lektury, a w razie jakiejkolwiek wątpliwości o celowości korzystania z instytucji pytań do zamawiającego.
Co w sytuacji braku technicznej możliwości otwarcia oferty?
Czynność otwarcia ofert jest czynnością faktyczną, niepowtarzalną i jeśli nie zostanie przeprowadzona prawidłowo, będzie stanowiła wadę postępowania, skutkującą koniecznością jego unieważnienia. Tym samym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić w sposób publiczny otwarcie ofert i dokonać otwarcia wszystkich złożonych dokumentów. Wymaga to oczywiście zabezpieczenia – w szczególności, jeśli otwarcie jest przeprowadzane po raz pierwszy – wsparcia technicznego, informatycznego czy też sprzętu oraz oprogramowania niezbędnego według regulaminu, ale także wiedzy własnej i doświadczenia zamawiającego. Stanowisko takie zajęła Izba w wyroku z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO 574/19, nakazując unieważnienie postępowania, w którym zamawiający nie otworzył jednej z ofert podczas publicznego otwarcia, lecz w późniejszym terminie, na innym komputerze.
Jak traktować wniosek o zmianę terminu składania ofert?
Zmiana terminu składania ofert jako zmiana treści SIWZ i ogłoszenia, może nastąpić z inicjatywy samego zamawiającego, jak również na wniosek wykonawcy, gdyż przepisy ustawy Pzp, traktujące o możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ (art. 38 ust. 1 ustawy Pzp), nie zabraniają również formułować postulatów wobec zamawiającego. Orzecznictwo wskazuje, że wniosek o zmianę terminu składania ofert powinien spełniać wymogi określone w przepisie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem być należycie uzasadniony okolicznościami (tak: wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2019 r., KIO 656/19). Nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli wniosek o zmianę terminu składania ofert wpłynie po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, a zatem zamawiający będzie uprawniony do pozostawienia w aktach nie rozstrzygniętego, powinien on jednak rozważyć zasadność, w szczególności iż uczynienie zadość prośbie wykonawcy może skutkować większą liczbą otrzymanych ofert. W konsekwencji taką praktykę należy uznać za co do istoty chybioną, gdyż sama zmiana terminu nie jest wyjaśnieniem treści SIWZ, tj. nie wynika z braku zrozumienia jego treści, lecz pewnym wyrazem potrzeb wykonawców, często determinowanych przyczynami leżącymi po stronie zamawiającego, takich jak przykładowo modyfikacja SIWZ bądź kłopotliwości techniczne pojawiające się po stronie zamawiającego lub narzędzia przez niego udostępnionego.
W jakiej formie powinny być składane dokumenty i oświadczenia w postępowaniu?
Kwestię tę – zależną od wartości zamówienia – reguluje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku zamówień tzw. „unijnych”, tj. o wartości przekraczającej kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, rozporządzenie obowiązuje w brzmieniu z dnia 18 października 2018 r. (Dz. U. poz. 1993.). Zgodnie z przepisem § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. W przypadku, jednakże zamówień „krajowych”, tj. o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, należy sięgnąć do przepisów przejściowych. Zgodnie z przepisem § 2 rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r., zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w postępowaniach „krajowych”, wszczętych w okresie od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia do dnia 31 grudnia 2019 r., w których, zgodnie z wyborem zamawiającego, nie została dopuszczona możliwość składania dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, stosuje się przepisy rozporządzenia w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem, z tym że:
- dokumenty lub oświadczenia, o których traktuje rozporządzenie, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
- poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem.
W konsekwencji nie obowiązuje już dotychczasowa praktyka dotycząca obowiązku składania oświadczeń w oryginale. Kwestie aktualności składanych dokumentów nie uległy zmianie, zatem dokumenty i oświadczenia winny być aktualne na dzień ich złożenia.
W jaki sposób złożyć oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp?
Oświadczenie to jest oświadczeniem, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wspomnianym w zdaniu poprzedzającym (§ 5 pkt 10 rozporządzenia), zatem powinno zostać złożone w formie w nim określonej. Przepis art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca, powinien złożyć oświadczenie w terminie 3 dni od dnia publikacji informacji z otwarcia ofert (art. 86 ust. 5 ustawy Pzp) lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach (art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1 ustawy Pzp). Jak wskazuje się w orzecznictwie, termin ten ma charakter instrukcyjny i uchybienie, tj. złożenie w terminie późniejszym oświadczenia lub na wezwanie, nie powinno skutkować wykluczeniem (tak: wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2018 r., KIO 69/18). Co więcej, jeśli wykonawca nie należy do żadnej grupy kapitałowej, a zatem niezależnie od kręgu wykonawców biorących udział, będzie mógł złożyć stosowne oświadczenie, wydaje się, iż może je złożyć – szanując ekonomikę postępowania – już z ofertą (tak: wyrok KIO z dnia 20 marca 2018 r., KIO 408/18).
W jakiej formie powinno zostać wniesione wadium niepieniężne?
Tuż przed wejściem w życie przepisów związanych z „elektronizacją”, praktycy z obawą spoglądali na wnoszenie wadium niepieniężnego w formie elektronicznej. Praktyka wykazała, że wbrew wyrażonym obawom, banki mogą wystawić skuteczne gwarancje wadialne w formie elektronicznej, które można dołączyć do oferty. W przeciwieństwie do oferty, gwarancja wadialna wystawiona w formie elektronicznej, a następnie zeskanowana i podpisana przez tę samą osobę podpisem elektronicznym, nie będzie stanowiła prawidłowego zabezpieczenia. Przedmiotowe stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2018 r., KIO 2426/18 – stanowisko takie, chociaż całkowicie sprzeczne z wykładnią formy elektronicznej na kanwie formy oferty, uzasadnione jest koniecznością bezwarunkowej możliwości zaspokojenia się zamawiającego z przedmiotowej gwarancji. Jeśli pierwotnie gwarancja została sporządzona w formie pisemnej, a zamawiający otrzyma jej poświadczony skan, nie będzie dysponował on tym dokumentem w oryginale. Jednocześnie, ponieważ zwrot oryginału powoduje ustanie odpowiedzialności, nie sposób uznać takiego zabezpieczenia oferty za prawidłowe.
Niestety przepisy nie regulują, w jakiej formie powinno zostać wniesione wadium niepieniężne – pisemnej czy elektronicznej. Wiele zamawiających wprost wskazuje, że z uwagi na wniesienie oferty w formie elektronicznej, do dokumentów składanych wraz z ofertą, niezbędne jest dołączenie wadium w formie elektronicznej – i taka również była rekomendacja Urzędu Zamówień Publicznych. Ponieważ jednak stanowisko powyższe wywodzi się z obowiązku stosowania środków komunikacji elektronicznej, a nie wprost z przepisów ustawy Pzp, trudno jednoznacznie ocenić dopuszczenie na równi w formą elektroniczną formy pisemnej. Wówczas przed terminem składania ofert, Zamawiający powinien otrzymać oryginał gwarancji. Samo brzmienie przepisów nie pozwala na postawienie zamawiającemu, który dopuścił obok formy elektronicznej również formę pisemną, jednoznacznego zarzutu naruszenia przepisów, w szczególności, iż wręcz rozszerza dostępność wykonawcom do zamówienia, jednakże z uwagi na dostrzeżoną pozytywną praktykę ze strony podmiotów wystawiających wadia niepieniężne, dopuszczenie wyłącznie wadium elektronicznego będzie wyborem „bezpieczniejszym”.
W jaki sposób zwrócić wadium niepieniężne wniesione w formie elektronicznej?
W obecnym reżimie prawnym tożsamej regulacji próżno szukać – zamawiający w dalszym ciągu ma obowiązek zwrócić wadium, niezależnie od sposobu jego wniesienia, co w przypadku gwarancji wadialnej w formie elektronicznej jest niemożliwe w dotychczasowym kształcie, zakładającym odesłanie oryginału gwarancji lub poręczenia. Z pomocą może przyjść instytucja Kodeksu cywilnego, polegająca na zwolnieniu z długu. Zgodnie z przepisem art. 508 Kodeksu cywilnego, zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Niekiedy również same gwarancje wadialne traktują o takim rozwiązaniu. Wówczas zamawiający poinformuje za pośrednictwem wykonawcy lub bezpośrednio bank czy ubezpieczyciela o zwolnieniu długu, co spowoduje ustanie odpowiedzialności, a tym samym – wymagany przepisami „zwrot” wadium nastąpi skutecznie. Taki kształt został także przyjęty w uchwalonej przez Sejm nowej ustawie dotyczącej zamówień publicznych.
W jaki sposób weryfikować poprawność złożenia i ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego?
Otrzymawszy ofertę, zamawiający ma obowiązek sprawdzić poprawność złożenia i ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego – okoliczności te mają bowiem znaczenie względem przesłanek do odrzucenia oferty. Tutaj zamawiający powinien skorzystać z dostępnych mu narzędzi informatycznych: PEM-HEART, ProCertum Smart Sign, SecureDoc, Adobe Reader czy Szafir. Niestety może się zdarzyć, że narzędzia te nie dostarczą jednolitej odpowiedzi – w tym zakresie pozostają aktualne „tradycyjne” metody, takie jak chociażby opinia biegłego. Jednocześnie sygnalizujemy, że zgodnie z opublikowanym rejestrem dostawców usług zaufania, dostępną na stronie internetowej Narodowego Centrum Certyfikacji (https://www.nccert.pl/uslugi.htm), dostawcą kwalifikowanej walidacji podpisu elektronicznego (o której traktuje przepis art. 33 rozporządzenia eiDAS) jest Asseco Data Systems S.A.
Nie sposób w tym miejscu nie wspomnieć o kwestii algorytmu SHA-1 i zmianie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 15 lutego 2019 r., KIO 176/19. Późniejszy dorobek wykazał, że podpis oparty o powyższy algorytm jest ważny, a zatem zamawiający powinni honorować podpisane nim oferty, jako prawidłowo sporządzone i złożone.
Czy można poświadczyć pełnomocnictwo do złożenia oferty za zgodność z oryginałem?
Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia oferty, z uwagi na ustawowo zastrzeżony rygor nieważności, powinno mieć tożsamą formę, a zatem elektroniczną – chociaż stanowisko UZP dotyczące „elektronicznego” JEDZ-a i dopuszczające również pełnomocnictwo w formie pisemnej, wywołało liczne wątpliwości, a także głosy sprzeciwu. Dotychczasowa praktyka zobowiązywała zamawiających do żądania oryginału pełnomocnictwa lub kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. W tym zakresie zmiana formy oferty z pisemnej na elektroniczną niczego nie zmieniła, a zatem w dalszym ciągu pełnomocnictwo powinno być złożone w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii – tyle że w formie elektronicznej w sposób przewidziany w przepisie art. 97 § 2 ustawy z dnia z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (Dz. U. z 2019 r., poz. 540). W konsekwencji nie jest dopuszczalne złożenie pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika. Brak ten jest, jednakże brakiem uzupełnialnym w trybie przepisu art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
W jaki sposób prowadzić dokumentację postępowania?
Niestety – dokumentację postępowania rekomendujemy prowadzić zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej. Przykładowo, protokół zamówienia publicznego lub oświadczenia członków komisji powinny być na piśmie, z kolei oferty, wadium czy JEDZ – w formie elektronicznej. Również w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w toku rozpoznawania zarówno odwołanie, jak i dalsze pisma mogą mieć formą pisemna lub elektroniczną. Z kolei w przypadku wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza zwraca się do zamawiającego o przekazanie dokumentacji w formie elektronicznej na płycie CD, również w tej formie udostępniane są protokół i załączniki. Przepisy zatem wprowadziły pewien dualizm i w konsekwencji, z uwzględnieniem aspektu praktycznego, zamawiający powinni zatem mieć obie „wersje” – pisemną i elektroniczną – dokumentacji postępowania.
Jaki jest moment złożenia oferty?
Przedmiotowej kwestii wprost nie regulują przepisy, określając jedynie, że datę przekazania ma być identyfikowalna przez system informatyczny służący do składania ofert (§ 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1991)), zatem konieczne jest, aby zamawiający jednoznacznie określił ten moment w SIWZ. W przypadku maila powinien być wpływ na serwer zamawiającego, zaś w przypadku pozostałych środków – wpływ (przekazanie) do systemu zamawiającego lub ePUAP. Tego rodzaju informacja podnosi poziom zaufania pomiędzy zamawiającym a uczestnikami postępowania.
Jakie skutki ma niedziałanie systemu informatycznego?
Dotychczasowe orzecznictwo Izby, również dotyczące aukcji elektronicznych, ciężarem dowodu w zakresie niedziałania systemu informatycznego obciążało wykonawcę (np. z dnia 18 kwietnia 2019 r., KIO 640/19). Takie stanowisko – chociaż formalnie słuszne – powodowało dla wykonawców duże trudności z wykazaniem niedziałania, wobec złożenia oferty przez innych wykonawców. Co do zasady, niedziałanie uniemożliwiające złożenie oferty będzie skutkowało unieważnieniem postępowania (tak: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., KIO 2671/18), jednakże w jaki sposób wykonawca ma to wykazać, dysponując jedynie zeznaniami świadków i zrzutami ekranu? Do czasu zatem wyklarowania się orzecznictwa, z punktu widzenia wykonawców najwłaściwsze byłoby rozpoczęcie składania oferty dzień przed terminem, co przeczy idei terminu, który może być „wykorzystany” do końca. Stanowisko Izby rygorystycznie nakłada na wykonawcę ciężar dowodu, pomijając obiektywne możliwości zdobycia właściwych i jednoznacznych środków dowodowych – często bowiem dostawcy systemów informatycznych nie badają kwestii takich jak dostępność czy przepustowość, oświadczając, że system w chwili próby składania oferty działał prawidłowo, zaś okoliczność długiego czasu trwania tego procesu mogła wynikać z szeregu różnych innych czynników, których weryfikacji się nie podejmą. Ponadto, podmioty te działają na rynku komercyjnym, zatem również ich „wrażliwość” może być mniejsza niż funkcjonujących w reżimie publicznym zamawiających. W konsekwencji to na wykonawcach spoczywa jeszcze większa odpowiedzialność, wymóg zachowania najwyższej staranności i swoistą „ostrożność” w procesie składania oferty, uwzględniającą mocno rygorystyczne orzecznictwo KIO, gdyż skutki będą polegać na braku uzyskania zamówienia.
Jak zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa?
W tym celu należy ofertę podzielić na część jawną i część tajną, każdy z plików opisać w nazwie oraz w zawartości, aby nie budziło to żadnych wątpliwości i niekiedy – stosownie do życzenia zamawiającego – spakować w dwa osobne foldery. Należy ponadto sprostać wymogowi wyraźnego zastrzeżenia tajemnicy oraz jego uzasadnienia, kreujące skuteczność zastrzeżenia, oraz zaznaczyć polecenie w systemie dotyczące utajnienia dokumentu. Najistotniejsze wydaje się dokonanie zastrzeżenia i uzasadnienie, gdyż są to wymogi ustawowe, wynikające z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób również pominąć przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.), ustanawiający definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem również determinujący zakres i treść składanego uzasadnienia zastrzeżenia.
Po więcej materiału zapraszamy do naszej publikacji „Obowiązkowa elektronizacja Zamówień Publicznych – wydanie 2” [kliknij tutaj].
