Przepisy o płacy minimalnej dotyczą nie tylko przedsiębiorców, mają zastosowanie w sektorze publicznym. Przestrzeganie poziomu minimalnego wynagrodzenia jest także obowiązkiem zamawiającego, który z mocy ustawy musi zbadać ofertę pod względem ceny, w tym kosztu zatrudnienia pracowników biorących udział w realizacji zamówienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych wynika, że nieuwzględnienie w cenie minimalnego wynagrodzenia, czy też nie wliczenie w cenę składek za obowiązkowe ubezpieczenia powinno wiązać się z odrzuceniem oferty. Analizę tematu płacy minimalnej w zamówieniach publicznych przeprowadziła Pani Joanna Marczewska, prawnik.
Wysokość wynagrodzenia minimalnego
Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. wynagrodzenie minimalne wynosi 2600 zł, a wysokość stawki godzinowej wynosi 17 zł. Kwota ta ulega zmianie na koniec każdego roku, a wszystkie umowy z pracownikami i osobami zatrudnionymi na podstawie umów cywilnoprawnych powinny być aktualizowane na skutek tych zmian. Badanie i ocena ofert, co do poziomu wynagrodzenia pracowników powinna odbywać się każdorazowo przy uwzględnieniu bieżących wymagań w tym zakresie.
Stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przepis ten został powiązany z obowiązkiem zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny. Stąd oczywisty jest wniosek, że oferta wykonawcy, który nie wykaże, iż osoby zatrudnione do realizacji zamówienia otrzymają, co najmniej minimalne wynagrodzenie zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona.
Jak zakwalifikować błąd?
Nieuwzględnienie wynagrodzenia minimalnego w ofercie bywa czasem postrzegane, jako błąd w cenie oferty. Takie stanowisko opiera się na założeniu, że weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty kwalifikuje się sytuację, gdy wykonawca nie uwzględnieni (lub uwzględni w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno – lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa.
W mojej ocenie taka sytuacja powinna być również kwalifikowana jako niezgodność oferty z ustawą. Skoro przytoczony art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp zawiera jasną i bezpośrednią dyrektywę, aby w cenie uwzględnić wynagrodzenie minimalne za pracę, to oferta wykonawcy, który nie zastosuje się do tych wytycznych powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp (oferta niezgodna z ustawą).
Przytoczoną argumentację potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która orzeka, że powyższą sytuację, tj. przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie, należy poczytywać nie tylko jako podstawę odrzucenia związaną z rażąco niską ceną, ale również jako okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 (niezgodność z pzp) i pkt 6 pzp (błąd w obliczeniu ceny). Przykładowo można powołać wyroki KIO 1489/18, KIO 527/19, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 209/18. W orzeczeniu KIO 1489/18 Izba uzasadniając, iż oferta zawiera błąd
w cenie z uwagi na poziom wynagrodzeń poniżej płacy minimalnej wskazała: W kwestii błędu w obliczeniu ceny skład orzekający podziela zaprezentowane w doktrynie stanowisko, zgodnie z którym „Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia (…) Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny
lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa (…)” (tak: M. Jaworska: Komentarz do art. 89 ZamPublU (w:) M. Jaworska (red.): Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis).
Ustawowy wymóg, co do wynagradzania osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia publicznego, znajduje swoją podstawę w regulacji dyrektyw unijnych. Przepis art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych stanowi, że: Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy.
Ocena poziomu wynagrodzenia pracowników powinna opierać się na dowodach a nie deklaracjach
Istotne jest, że badanie na okoliczność ustalenia, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty minimalnego wynagrodzenia powinno opierać się na dowodach,
nie zaś na deklaracjach wykonawcy. W wyroku KIO 2635/19 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż wykonawca ma obowiązek przedstawienia wiarygodnej argumentacji popartej dowodami, że osoby zatrudnione będą realizowały czynności wynikające z przedmiotu umowy za przyjęte, określone wynagrodzenie.
Izba podkreśliła, że błędnym byłoby przyjęcie „na słowo” deklaracji danego wykonawcy. Co więcej, Izba w ww. wyroku wprost stwierdziła, że: prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający na rozprawie). Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu.
Podsumowanie
Zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 pzp zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, jeśli wynagrodzenie pracowników wzbudzi jego wątpliwości. Znaczenie wystosowanego wezwania jest duże, gdyż kreuje domniemanie, że oferta wykonawcy jest rażąco niska. Stosownie do art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Krajowa Izba odwoławcza stwierdza, że poprzestanie na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi (np. wyrok KIO 596/16, KIO 2520/18 i in.) Ponadto, Izba wskazuje, że w wyniku badania i oceny ofert nie można ponownie wnosić o dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw braku współpracy ze strony wykonawcy (np. wyrok KIO 1673/17, KIO 1060/19). Dowodami potwierdzającymi stosowanie wynagrodzenia zgodnego z przepisami o płacy minimalnej są listy płac lub zanonimizowane umowy o pracę. Z dowodów tych musi wynikać, że przyjęte w ofercie stawki wynagrodzeń pokrywają się z wynagrodzeniem umownym.
Uchybienie wykonawcy polegające na wyliczeniu ceny niezgodnie z przepisami o płacy minimalnej jest naganne nie tylko z punktu widzenia przepisów pzp i wyrażonej w niej zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Postępowanie takie stanowi tzw. dumping socjalny i jest szkodliwe z punktu widzenia społecznego. Stwierdzenie przez zamawiającego okoliczności związanych z nieprzestrzeganiem przepisów o płacy minimalnej powinno tym bardziej wiązać się z wyciąganiem negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.
