Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

Jawność postępowania jako kluczowy element zamówień publicznych

Jedną z najważniejszych zasad w zamówieniach publicznych jest zasada jawności. Jawność postępowania ma w zamówieniach publicznych rangę zasady. Ograniczenie zasady jawności postępowania ma charakter wyjątkowy. Jednym z takich wyjątków jest tajemnica przedsiębiorstwa. Polecamy lekturę tekstu Pani Joanny Marczewskiej, prawnika na temat tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych.  

Z treści artykułu dowiecie się Państwo:

Proces zakupowy. Tajemnica przedsiębiorstwa

Proces zakupowy w zamówieniach publicznych jest skomplikowany i nastawiony na dogłębną weryfikację strony przyszłej umowy, a więc wykonawcy. Analiza wykonawcy dotyczy tak warstwy przedmiotowej oferty, tj. opisu oferowanych rozwiązań, urządzeń, czy sposobu realizacji oferowanych usług, jak i warstwy podmiotowej, a więc oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy przesłanek wykluczenia.  

Nie dziwi więc, że na skutek konieczności podawania szczegółowych informacji wykonawcy zastrzegają je tajemnicą przedsiębiorstwa. Z drugiej jednak strony opatrywanie oferty klauzulą tajemnicy bywa często elementem taktyki określonego wykonawcy, co przez niektórych bywa określane nawet jako a czasem stanowi wręcz czyn nieuczciwej konkurencji. Gdzie zatem istnieje uzasadniona granica między interesem wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a uczciwą konkurencją i jawnością postępowania?

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Cały dylemat dotyczący zasadności zastrzeżenia informacji spoczywa na zamawiających, którzy de facto wybierają mniejsze zło. 

Odpowiedź na pytanie, czy istnieje realna potrzeba ochrony informacji na gruncie zamówień publicznych oczywiście jest twierdząca, natomiast faktem jest, że wielu wykonawców podejmuje tego typu działania, aby utrudnić konkurencji sytuację procesową, co nie powinno mieć miejsca.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez 

Tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania  z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Tajemnica przedsiębiorstwa w prawie europejskim

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zmieniona w wyniku nowelizacji, która weszła w życie 4 września 2018 r. Ustawa zmieniająca miała na celu implementację do prawa polskiego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Podstawowym założeniem Dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie zasad ochrony informacji poufnych przedsiębiorstwa, jako narzędzia zarządzania konkurencyjnością oraz innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może być niższy niż określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w Dyrektywie cele mają zmierzać do pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej.

Co o tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi Dyrektywa?

Powyższa Dyrektywa przewiduje przede wszystkim wprowadzenie ujednoliconej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących ochrony przed nieuprawnionym pozyskaniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby. Jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy:

różnice między państwami członkowskimi pod względem ochrony prawnej tajemnic przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne przepisy. 

Dlatego też, jak określono w motywie 14 Dyrektywy

należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. 

Przyczyna zmiany rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Dla zrozumienia kierunku zmian w samym definiowaniu pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa duże znaczenie ma Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej – załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu, sporządzone w Marakeszu w dniu 15 kwietnia 1994 r. (Dz. Urz. UE L 336 z 23.12.1994, s. 214—233, polskie wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 – 324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143), dalej Porozumienie TRIPS. W art. 39 Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami nieujawnionymi są informacje, które:

„a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji,

b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne i

c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.”

Przywołanie treści powyższych dokumentów, jak również powodów ujednolicenia pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” na terenie całej UE jest konieczne dla oceny każdej czynności zastrzeżenia informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Informacje możliwe do zastrzeżenia tajemnicą

Kierując się powyższymi regulacjami oraz przesłankami związanymi z interpretacją oraz celami wprowadzenia na terenie UE jednolitych regulacji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca może w zamówieniach publicznych zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa następujące obszary:

1. nazwę poddostawcy kompletnego rozwiązania zaoferowanego w złożonej ofercie,
2. sposób konfiguracji zaoferowanego rozwiązania, w tym nazwy zaoferowanych urządzeń i podzespołów oraz ich pochodzenie,
3. sposób skonstruowania oferty cenowej, w tym wartość dostaw, wartość części usługowej oraz wysokość marży wykonawcy.

Techniczne aspekty związane z zastrzeżeniem tajemnicy

Wykonawca chcąc utajnić części oferty lub wyjaśnień musi złożyć wraz ze złożeniem dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę również uzasadnienie utajnienia.

Uzasadnienie musi wykazywać, że informacje mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia musi wynikać, że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Nie jest wystarczające jedynie oznaczenie określonych stron oferty lub wyjaśnień sformułowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca jest zobowiązany do wykazania a nie tylko poinformowania, że określone informacje mają walor tajemnicy.

Konieczne jest złożenie oprócz uzasadnienia zastrzeżenia również konkretnych dokumentów, w szczególności takich jak: 

1. wewnętrzne regulacje przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, 
2. postanowienia umowne obowiązujące pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności,
3. Polityka Bezpieczeństwa lub określone certyfikaty jakościowe (np. ISO 27001), które ustanawiają odpowiednie środki techniczne i procesy ochrony danych,
4. opis systemów stosowanych przez wykonawcę ewidencjonujących kto i na jakich zasadach ma dostęp do określonych elementów,
5. umowy z kontrahentami obejmujące klauzule poufności.

Tajemnica przedsiębiorstwa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowe wyroki KIO

Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych jest przedmiotem orzeczniczej uwagi Krajowej Izby Odwoławczej. Poniżej prezentacja tez z wybranych wyroków Izby poświęconych tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2018r. (KIO 2222/18)

(…) za taką tajemnice może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki- ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wskazać należy także, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego przepisu wynika (wnioskowanie a contrario), że nie korzystają z ochrony (ujawnia się) zastrzeżone przez wykonawcę informacje, o ile wykonawca nie wykazał skutecznie zastrzegając je, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej. Podkreślić należy również to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienie i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (tak np. wyrok z 2 marca 2015r. sygn. akt KIO 279/15). Podkreślić należy, że dla wymaganego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (…).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2019r. (KIO 376/19) 

(…) W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba podaje za orzecznictwem, że takie wykazanie nie może mieć charakteru hasłowego, ale odnosić się do wszystkich przesłanek definicji zawartych w dawnym art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aktualnie w art.11 ust. 2 tej ustawy po ubiegłorocznej nowelizacji (…).

Zapamiętaj

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargu publicznym to znana i powszechnie stosowana praktyka. Nie jest łatwo skutecznie dokonać tego zastrzeżenia, gdyż należy mieć na uwadze szereg wymogów z tym związanych. Wykonawcy często powołują się na tajemnicę tylko z tego powodu, aby utrudnić konkurencji analizę swojej oferty, a co za tym idzie uniemożliwić czy utrudnić postawienie konkretnych zarzutów odwołania. Jest to taktyka, która wielokrotnie działa, choć po roku 2018 Krajowa Izba Odwoławcza coraz częściej uznaje zastrzeżenia za niezasadne i nakazuje odtajnienie dokumentacji postępowania.