Prawo Zamówień Publicznych i procesy, z którymi codziennie mają do czynienia Zamawiający nadal generują wiele pytań. Postanowiliśmy udostępnić dla Was przestrzeń, gdzie co dwa tygodnie możecie pytać o cokolwiek zechcecie — ustawa PZP, platformy zakupowe czy procedury przetargowe.
Dlatego w co drugi piątek miesiąca organizujemy bezpłatny webinar pytań i odpowiedzi dla Zamawiających. Zapraszamy do zapisów!
_____
Poniżej odpowiadamy na przykładowe pytania, które pojawiły się na naszym ostatnim spotkaniu.
Kary umowne
Czy mogę wezwać wykonawcę do zapłaty kar umownych jeśli zamówienie było udzielone bez stosowania ustawy PZP? Czyli czy przepisy ustawy covidowej o zakazie potrącania kar dotyczą również zamówień udzielonych bez stosowania ustawy (kwota była mniejsza niż progi unijne — sektorówka).
Odpowiedź:
Pierwsza część pytania dotyczy kwestii, czy zamawiający ma możliwość wezwania wykonawcy do zapłaty kar umownych, jeżeli zamówienie udzielane było bez stosowania PZP. Przepisy ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.) nie zawierają zakazu dochodzenia zapłaty kary umownej, nie zakazują również podejmowania żadnych działań przez wykonawcę, w szczególności polegających na zapłacie kary umownej.
Art. 15r 1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.) odnosi się wyłącznie do działań zamawiającego polegających na potrącaniu kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także na dochodzeniu zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy.
Określając zakres zastosowania zakazów zawartych w treści powyższego przepisu ustawodawca wskazał, iż odnoszą się one do umów, o których mowa jest w art. 15r ust. 1 “ustawy covidowej” Przepis ten, z kolei odnosi się do kwestii wzajemnego informowania się o związanych z wystąpieniem COVID-19 trudnościach w realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
Na marginesie wskazać należy, że ustawodawca wprowadził przepis art. 15r ust. 11 “ustawy covidowej” zgodnie z którym przepisy art. 15r ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania przepisów PZP. Analogicznego przepisu nie zawiera art. 15r “ustawy covidowej” wobec powyższego wykładnia tego przepisu wskazuje, iż ten artykuł nie znajdzie zastosowania do zamówień publicznych do których ustawa PZP nie ma zastosowania.
Ustawa o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami
Czy zamawiający może udzielić zamówienia na termomodernizację budynku, który nie jest wolny od barier architektonicznych w rozumieniu ustawy o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, jednak zamawiający nie ma obecnie środków na przebudowę całego wnętrza budynku, aby dostosować go do tych wymagań. Zatem, czy biorąc pod uwagę fakt, iż specyfika zamówienia nie dotyczy ściśle ingerencji w wewnętrzną strukturę budynku zamawiający może udzielić takiego zamówienia, pomimo iż budynek w dalszym ciągu nie będzie spełniał minimalnych wymagań, o których mowa w art. 6 ustawy o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami?
Odpowiedź:
Minimalne wymagania dot. dostępności zostały określone w art. 6 u.o.z.d.o. Przepis ten zawiera zamknięty katalog minimalnych wymagań. Należy go, jak również przepis zawarty w art. 4 ust. 3 ww. ustawy, interpretować z uwzględnieniem charakteru przedmiotu udzielanego zamówienia. Jeśli więc, ze względu na charakter przedmiotu udzielanego zamówienia, określenie w treści umowy warunków służących zapewnieniu dostępności nie będzie możliwe, zamawiający nie będzie podlegał obowiązkowi wynikającemu z art. 4 ust. 3 u.o.z.d.o. Zamawiający za każdym razem, udzielając zamówień powinien przeanalizować, czy realizacja zamówienia, jego efekt końcowy, będzie mieć wpływ na dostępność osób ze szczególnymi potrzebami. Jeśli tak, to obowiązkiem zamawiającego będzie uwzględnienie wymogu wynikające z art. 6 u.z.d. Ustawa jest ukierunkowana na to, aby efekt realizacji umowy był dostępny dla osób ze szczególnymi potrzebami. Stąd, jeśli efekt zamówienia publicznego nie ma żadnego związku z ww. dostępnością, to przepis art. 4 ust. 3 u.z.d. do danego zamówienia, nie będzie miał zastosowania.
Co do samej termomodernizacji budynku, to należy przede wszystkim przeanalizować dokładnie zakres prac, które składają się na przedmiot zamówienia. W tym przypadku posiłkować się można definicją zawartą w Ustawie z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków. Pojęcie termomodernizacji wskazuje, że “termomodernizacja” to prace obejmujące wszystkie roboty budowlane i instalacyjne, w wyniku których obiekt stanie się bardziej energooszczędny, a więc będzie zużywał mniej energii cieplnej. W jej zakres mogą wchodzić między innymi takie prace jak ocieplenie ścian i dachu budynku, modernizacja systemu grzewczego, usprawnienie systemu wentylacji, a także wymiana drzwi i okien. O ile na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że prace nie zahaczają o kwestie związane z dostępnością dla osób ze szczególnymi potrzebami, to jednak w przypadku takiego elementu prac jakim jest wymiana drzwi należałoby moim zdaniem zastanowić się nad uwzględnieniem wymogów zawartych w art. 6 u.o.z.d.o., chociażby ze względu na ich odpowiednią szerokość dostosowaną do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami.
Podwyższenie cen przez Wykonawcę
Wykonawca zwrócił się o podwyższenie cen za posiłki o ok. 10% (umowa na 2 lata na katering zawarta wg „starej ustawy” ma obowiązywać do końca b.r.) powołując się na ustawę covidową,, w związku z powszechnymi podwyżkami wszystkich elementów: kosztów pracy, media, art. żywnościowe. Przesłanki zmiany umowy przewidywały jedynie przesłanki określone w art. 142 ust. 5 (czyli stawka VAT, wynagr. za pracę, ZUS…) oraz art. 144 ust. 1 – zatem czy i jak można podwyższyć wynagrodzenie wykonawcy? Z rozeznania jakie przeprowadziliśmy stawka jaka obecnie funkcjonuje na rynku byłaby wyższa o ok. 4-5 zł za osobodzień od tej zaproponowanej po podwyżce przez Wykonawcę. W przypadku zerwania umowy, w nowym postępowaniu stawki będą dużo wyższe… Opłaca nam się więc mimo wszystko wyrazić zgodę.
Odpowiedź:
W opisanej sytuacji w pierwszej kolejności można rozważyć skorzystanie z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 2004 r. Prawo zamówień publicznych: „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”
Zmiana umowy w granicach 10% wartości zamówienia pierwotnie określonej w umowie nie jest obwarowana żadnymi przesłankami, dlatego z tej możliwości zamawiający może zawsze skorzystać. Jedyne, na co należy zwrócić uwagę, to zastrzeżenie, że zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy.
Jeżeli natomiast zmiana umowy miałaby być dokonana na podstawie ustawy z dnia 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095) musi zostać dokładnie przeanalizowana pod kątem treści art. 15 r. Pamiętać należy, że wprowadzenie zmian do umowy na podstawie ”ustawy covidowej” obwarowane jest konkretnymi przesłankami, ale także obowiązkami m.in. informacyjnymi — strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – dalej p.z.p., niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności okoliczności wskazanych w ust. 15 r. pkt 1-6. A zatem strona wnioskująca (w omawianym przypadku wykonawca) ma obowiązek uprawdopodobnienia zaistniałych okoliczności związanych z COVID na wykonanie konkretnego zamówienia oraz przedstawienie dowodów potwierdzających te okoliczności, natomiast zamawiający ma obowiązek zweryfikować i ocenić przedstawione okoliczności i dowody.
Zadaj pytanie
Zapraszamy na kolejne spotkanie na żywo już w piątek 18 marca!
