WADIUM w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

W celu uproszczenia prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ustawie Pzp została przewidziana zasada fakultatywności wadium mająca zastosowanie do wszystkich postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy.

A zatem, bez względu na wartość zamówienia i bez względu na tryb, w jakim postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone, zamawiający nie ma obowiązku żądania od wykonawców wniesienia wadium.

W przepisie art. 97 ust.1 Pzp maksymalna wysokość wadium w postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jaka może być żądana przez zamawiającego, wynosi 3% wartości zamówienia. Natomiast w postępowaniach o wartości niższej od progów maksymalna wysokość wadium została określona na poziomie 1,5 % szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością.

Polityka zakupowa państwa, a wadium

Postanowienia zawarte w dokumencie Polityka zakupowa państwa (uchwała nr 6 Rady Ministrów z 11 stycznia 2022 r. w sprawie przyjęcia Polityki zakupowej państwa, Monitor Polski 2022 r. poz. 125) zawarto rekomendacje co do wysokości ustanawianego wadium w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. W dokumencie znajdziemy wskazanie, iż zamawiający powinni w przypadku uznania, że wymaganie wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego jest uzasadnione, brać pod uwagę, że żądana kwota wadium nie powinna zawsze osiągać maksymalnych wartości dopuszczonych ustawą Pzp, ale może wynieść np. 1,5% wartości zamówienia, w odniesieniu do zamówień o wartości równiej lub większej niż progi unijne, oraz 0,75% wartości zamówienia w odniesieniu do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne.

Tym samym ustanowienie wartości wadium niezgodnie ze wskazanymi przepisami ustawy Pzp znajduje swoje konsekwencje w odniesieniu do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, na co wskazuje art.17 ust.1c ustawa z dnia 17 grudnia 2004r. O odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, gdzie jako naruszenia dyscypliny będzie m.in.:

• przyjęcie maksymalnej wartości procentowej wysokości wadium niezgodnie z ustawą Pzp
• zawyżenie wartości wadium poprzez jego niewłaściwe obliczenie przy uwzględnieniu zamówienia, o którym mowa w art.214 ust.1 pkt 7 i 8, art. 388 pkt.2 lit. b i c lub 415 ust.2 pkt.5 i 6 Pzp.

Wadium, jako materialne zabezpieczenie z jednej strony złożonej oferty w postępowaniu, z drugiej zabezpiecza okoliczności zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę co do zasady pełni funkcję kaucyjną.

Kodeks cywilny, a wadium

Żądanie wniesienia wadium jest związane wyłącznie z procedurami zamówienia publicznego, co do których wymagane jest zastosowanie przepisów ustawy Pzp i rozszerza się również na zamówienia pozaustawowe. W takiej sytuacji punktem odniesienia do ustanowienia wymogu wniesienia wadium będzie przepis art. 70 4 § 1. Kc wskazujący, ze w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium) oraz § 2 zgodnie z brzmieniem, którego jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.

Tak więc, wadium zabezpiecza ofertę, ale nie jest jej częścią. Wadium nie kształtuje merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy, która wypełnia treść oferty. Celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie interesów i sytuacji Zamawiającego i jest to materia całkowicie inna niż to, co składa się na treść oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest zaś wniesienie wadium, tak by zabezpieczało ono te interesy i sytuację Zamawiającego przez cały okres związania ofertą (postanowienie KIO z dnia 22 kwietnia 2016 r. – sygn.KIO 507/16).

Obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, w przypadku, gdy zamawiający zażąda od wykonawców wniesienia wadium, został powiązany z obowiązkiem nieprzerwanego utrzymania wadium przez wykonawcę do upływu terminu związania ofertą, włączając sytuacje, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, chociaż w określonych przypadkach, zwłaszcza wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej lub poręczenia, może to oznaczać konieczność wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Formy gwarancji wadialnej

Zgodnie z art. 97 ust.7 Pzp to wykonawca dokonuje wyboru formy, w jakiej zostanie wniesione wadium, tak więc wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572).

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Warto zauważyć, że nie ma wymogu, aby rachunek ten był oprocentowany.

Wadium w czasach elektronizacji

Elektronizacja postępowań miała bezpośredni wpływ na formę, w jakiej będzie składane wadium. Jeżeli jest to wpłata przelewem na konto zamawiającego, to nie ma to większego znaczenia, ponieważ nie występuje tutaj sensu stricto dokument potwierdzający wniesienia wadium w formie pieniężnej. Niemniej jednak praktyka dowodzi, iż w dokumentacji sporządzanej przez zamawiających – w SWZ pojawiają się zapisy mówiące o obowiązku złożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie pieniężnej, co w praktyce oznacza obowiązek złożenia dowodu przelewu wpłaty kwoty wadium na rachunek bankowy zamawiającego. Praktyka ta nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp ani też orzecznictwie KIO stanowiąc swego rodzaju dowód „życzeniowości” zamawiającego. Tym samym brak złożenia takiego potwierdzenia wraz z ofertą nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia.

Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wpłaca się przelewem na rachunek”, co nierozerwalnie związane jest z koniecznością zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Tym samym, dopiero odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o jego wniesieniu, a skuteczne wniesienie wadium nastąpi wtedy, gdy kwota wadium na rachunku zamawiającego zostanie uznana przed upływem terminu składania ofert (uchwała KIO z dnia 1 lutego 2019 roku, sygn. KIO/KD 8/19).

Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇

Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej, co w tym przypadku uniemożliwia złożenie dokumentu gwarancji wadialnej jako cyfrowego odwzorowania właściwego dla szeregu dokumentów składanych przez wykonawcę, w tym także samej oferty przetargowej.

Gwarancja bankowa jest umową uregulowaną w art. 81 ustawy Prawa bankowego, zaś umowa gwarancji bankowej jest pisemnym zobowiązaniem banku-gwaranta do zapłaty drugiej stronie (beneficjentowi gwarancji) oznaczonej sumy pieniężnej.

Z kolei gwarancja ubezpieczeniowa jest umową nienazwaną o konstrukcji zbliżonej do umowy gwarancji bankowej, do której stosuje się co do zasady odpowiednio przepisy dotyczące gwarancji bankowej.

Wniesienie wadium, bez względu na formę, w jakiej zostało wniesione, należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok KIO 2291/14

Należy jednocześnie pamiętać, że zamawiający ma prawo do określenia w treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wymaganej treści gwarancji. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 17 listopada 2014 roku (KIO 2291/14) zamawiający miał prawo określić w SIWZ wymagania w zakresie treści gwarancji, a wykonawca składający ofertę obowiązany był zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Uwzględniając postanowienia SIWZ wprowadzające do gwarancji ubezpieczeniowej (analogicznie do bankowej), klauzulę bezwarunkowości, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że gwarancja ubezpieczeniowa niezawierająca tej klauzuli spełnia wymagania zamawiającego.

Z kolei użycie w gwarancji klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika.

Bezwarunkowy charakter jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od warunku, „nieodwołalność” gwarancji wadialnej w połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje stosunek gwarancji. Sens tego rodzaju klauzul w umowie gwarancji wadialnej polega m.in. na zabezpieczeniu beneficjenta nie tylko przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta, lecz także przed ryzykiem długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń.

Ponadto, dokonując analizy prawidłowości złożonego wadium w formie niepieniężnej, poza analizą kwestii dotyczącej jego bezwarunkowości pamiętać należy, iż określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w sposób węższy niż ustawowe warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja nie może być uznana za prawidłowe ustanowienie wadium.

Wyrok KIO 1040/16 i 2486/20

Jak wskazuje się z wyroku KIO z dnia 28 czerwca 2016 roku (KIO 1040/16) ze względu na abstrakcyjność stosunku gwarancji, dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak, iż w ogóle nie jest czy nie może być interpretowany.

Ugruntowana praktyka wskazuje, iż wadium w formie niepieniężnej obejmuje okresem jego ważności stricte termin związania ofertą. Sytuacja taka może doprowadzić do okoliczności, w której zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium jeżeli dana okoliczność skutkująca jego zatrzymaniem ziści się po terminie związania ofertą.

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. (sygn. KIO 2486/20) wskazuje, że nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie obowiązywania gwarancji, to zamawiający (z przyczyn, chociażby technicznych) nie mógłby skutecznie ubiegać się o wypłatę środków z gwarancji. Gwarancja w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Przykładem może być niemożność skorzystania z gwarancji wadialnej przez zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy zamawiający zostanie poinformowany o tym fakcie dnia następnego po upływie terminu związania ofertą.

Wyrok KIO 952/20 i 2729/15

Tym samym jako istotny należy przytoczyć wyrok KIO z 9 lipca 2020 r. (KIO 952/20), jak wskazuje Izba, w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą.

Pamiętać również należy, że wykonawca nie jest zobowiązany do przedkładania wraz z dokumentem gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ten dokument. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 29 grudnia 2015 roku (KIO 2729/15) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.

Wyrok KIO 2281/21

Wątpliwości w trakcie analizy skuteczności złożenia wadium może wzbudzać fakt, iż wykonawca przedkłada zamawiającemu dokument wadialny zatytułowany jako „aneks” do gwarancji wadialnej, szczególnie, gdy sytuacja dotyczy wydłużeniu terminu składania ofert lub przedłużenia terminu zawiązania ofertą.

W analizie problemu pomocne będzie orzecznictwo KIO , szczególnie wyrok KIO 2281/21: analiza treści dokumentu wskazuje, ze zawiera on wszelkie niezbędne dane umożliwiające skuteczne zaspokojenie się z gwarancji ubezpieczeniowej przez zamawiającego. Istotna jest treść, w której wskazano strony, w szczególności beneficjenta, przedmiot przetargu, datę ważności, przesłanki wpłaty należności, zgodnie z ustawą i siwz oraz sposób skutecznej realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. W tej procedurze nie ma nawet wymogu złożenia ani dokumentu o tytule „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa” ani „Aneks”. Należy także przypomnieć, że cała treść kolejnych aneksów, w tym oczywiście tych składanych zamawiającemu jest w istocie pełną treścią gwarancji ubezpieczeniowej, co wynika przede wszystkim ze stwierdzenia, że „Gwarancja przyjmuje następujące brzmienie”. W konsekwencji dołączenie do oferty dokumentu gwarancji podstawowej/źródłowej w niczym nie zmieniłoby waloru złożonego w rzeczywistości wadium.

Wspólna oferta, a wadium

Nie mniej kontrowersji pojawia się w trakcie analizy wadium złożonego przez wykonawców składających ofertę wspólną. Wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zlecenie tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów), który nie złożył oferty samodzielnie, zostało wniesione prawidłowo i zabezpiecza ofertę złożoną przez tych wykonawców, gdy w treści takiej gwarancji nie zostali wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (KIO 974/15, KIO 2067/15 KIO 2069/15 KIO 2071/15).

Warto zauważyć, że przypisana konsorcjum solidarna odpowiedzialność nie ogranicza się wyłącznie do aspektu realizacji umowy o zamówienie publiczne, lecz także związana jest z wniesieniem wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie (KIO 1072/17; KIO 1076/17; KIO 1078/17; KIO 1090/17).

Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe
i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w  Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.

Gwarancja wadialna jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela – gwaranta
o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama gwarancja.

Rozstrzygająca w tym zakresie jest wykładnia oświadczeń woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej, a w szczególności wykładania określonych warunków i formalnych przesłanek zapłaty.

Odrzucenie oferty, a wadium

Warto także wskazać, że w odniesieniu do wadium nie znajdziemy w przepisach ustawy Pzp narzędzi naprawczych, takich jak wezwanie do złożenia wyjaśnień, uzupełnień, czy też poprawienia omyłek, o których mowa w art.223 ust.1 Pzp.

Tym samym w zakresie wniesienia wadium wymaga się od wykonawców należytej staranności. Wadliwie wniesione wadium rodzi dotkliwe konsekwencje skutkujące odrzuceniem oferty. Wynika to z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy wykonawca:

• nie wniósł wadium;
• wniósł je w sposób nieprawidłowy;
• nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą;
• złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zwrot wadium

Ustawa z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych definiuje także zwrot wadium, dzieląc katalog przesłanek zwrotu wadium na dwie różne rodzajowo grupy okoliczności. Pierwsza dotyczy zwrotu wadium przez zamawiającego w sposób automatyczny z uwagi na wymóg ustawowy, druga zaś dotyczy zwrotu wadium na wniosek wykonawcy. Poniżej przytoczone zostały przesłanki dotyczące zarówno pierwszej jak i drugiej grupy okoliczności zwrotu wadium.

Pierwsza grupa okoliczności zwrotu wadium:
art. 98. 1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Druga grupa okoliczności zwrotu wadium:
art. 98 ust.2. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Istotny jest fakt, że złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa powyżej, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w przepisach Pzp.

Zamawiający zwraca wadium wykonawcom, wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Natomiast wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zwraca poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

Zatrzymanie wadium

Sytuacją zgoła niekorzystną dla wykonawców jest zatrzymanie wadium. Zgodnie z regulacją art. 98 ust.6 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:

a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył:

• podmiotowych środków dowodowych lub
• przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
• oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
• innych dokumentów lub oświadczeń lub
• nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
  
  b) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
  c) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
  d) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
  
  Zatrzymanie wadium stanowi obowiązek zamawiającego jeżeli dana okoliczność wpisuje się w przesłanki ustawowe, wskazane powyżej. Warto pamiętać, iż zaniechanie zatrzymania wadium stanowić będzie naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇