Mamy kolejne powody, aby świętować, kolejne powody do radości.
Wiemy, że relacja Wykonawca – Zamawiający nie zawsze bywa usłana różami. Wiemy, że pogodzenie dwóch światów i interesów nie jest łatwym zadaniem. Rozumiemy Zamawiających, szanujemy Wykonawców i taka nasza rola.
Cieszy nas każdy wzorowo przeprowadzony przetarg, każda prawidłowo złożona oferta, każda podpisana umowa, przy której mieliśmy okazję pomóc.
Niemniej jednak za procedurą, postępowaniem i załącznikami są ludzie. Każdy z własną specyfiką, charakterystyką, trudnościami.
Zapraszamy Was do obejrzenia pierwszego odcinka z serii “Nasi Wyjątkowi Klienci”.
Kiedy sporządzamy analizę potrzeb i wymagań? Do każdego postępowania powyżej progów UE?
Usytuowanie przepisu w dziale II “Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”, obliguje zamawiającego do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań ze względu na wartość unijną postępowania.
Analizę potrzeb i wymagań Zamawiający powinien przeprowadzić we wszystkich postępowaniach, które z uwagi na wartość zamówienia będą w progu unijnym.
Zamawiający może odstąpić od tego obowiązku tylko w dwóch przypadkach:
zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 (źródło), kiedy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4, kiedy ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Więcej wiadomości w newsletterze PRZETARGowa.pl. Bądź na bieżąco! 👇
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało już opracowane w dość szerokim zakresie, zatem jedynie co warto przypomnieć to sposób interpretacji, rozumienia, a także prawidłowego wnoszenia zastrzeżenia.
Niemniej jednak często wykonawcy sugerują się tylko oznaczeniem, które informacje powinny być uznane przez zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nic bardziej mylnego. Problemem nie jest wydzielenie dokumentów, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a konstruktywne uzasadnienie, dlaczego właśnie te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając wiedzę w zakresie nie tylko definicji, a przede wszystkim określone zakresy i działania mają wartość gospodarczą, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim systemie prawnym prawa zamówień publicznych (Pzp 2004), jak i w obecnym stanie prawnym prawa zamówień publicznych nic się nie zmieniło. Nadal wykonawca musi uzasadnić jasno, jednoznacznie wyjaśnić, które informacje i dlaczego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa u niego, a także wskazać jaki zakres prac został wykonany w tym celu, aby dokładnie te informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ale ad rem.
Obejrzyj szkolenie z tajemnicy przedsiębiorstwa w nowym PZP I NIE TYLKO! Wejdź na przetargOS.pl i ciesz się wiedzą zgodną z Europejskimi Ramami Kompetencji! 👇
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Według wielu definicji funkcjonujących w wielu komentarzach, a przede wszystkim zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913)(źródło) jest napisane:
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913)
Natomiast w ustawie Prawo zamówień publicznych (źródło) wyraźne zostało wskazane oddelegowanie do definicji, dodając warunek, jaki wykonawca musi wykonać, aby zamawiający uwzględnił informacje zawarte w złożonej ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dodano:
(…) jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Warto zaznaczyć, że komentowany przepis ustawy Pzp dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiada regulacji unijnej. Aby uznano informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, należy wyznaczyć kryterium wartości gospodarczej, a także obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że dokładnie te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji należy stwierdzić, iż dla jej oceny nie można przyjąć jednolitej miary, wprowadzając np. pewne minimum ujęte wartościowo. W doktrynie dominuje pogląd, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Natomiast celem regulacji w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji jest konieczność szerokiego ujęcia przesłanki „wartości gospodarczej”.
Wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. I CKN 304/00
Wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. I CKN 304/00 (OSN 2001, Nr 4, poz. 59 źródło), jednoznacznie określił, że:
Informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. I CKN 304/00 (OSN 2001, Nr 4, poz. 59 źródło)
Reasumując, dana informacja mieści się w pojęciu „tajemnicy” wtedy, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę, aby pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Brak takiej woli, choćby dorozumianej, może skutkować nieuznaniem za tajemnicę. Niemniej jednak każda informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego) – konkurent, może dowiedzieć się o niej zwykłą i dozwoloną drogą, np. gdy wiadomość jest przedstawiana w pismach branżowych, fachowych lub specjalistycznych. Bądź gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może rozpoznać jaką metodą produkcji zostało to wytworzone. I dalej w tym samym wyroku Sąd Okręgowy stwierdził:
<Tajemnica> nie traci zaś swojego charaktery przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes.
Wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. I CKN 304/00 (OSN 2001, Nr 4, poz. 59 źródło)
I dalej:
Tajemnica przedsiębiorstwa jest chroniona z mocy ustawy przez cały okres zatrudnienia oraz w ciągu trzech lat od jego ustania, chyba że umowa stanowi inaczej lub ustał stan tajemnicy.”
Wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. I CKN 304/00 (OSN 2001, Nr 4, poz. 59 źródło)
Dlatego też, aby uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązkiem przedsiębiorcy jest wyrazić wolę w sposób wyraźny i dorozumiany do zachowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO z 12.06.2013 r. – KIO 1283/13
Co ważne z treści wyroku KIO z 12.06.2013 r. – KIO 1283/13 wynika wprost, że informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacją o ich kwalifikacjach, stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego.
Informacje, które zostały chociaż raz upublicznione, niekoniecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a wręcz gdziekolwiek, są „odtajnione” dla reszty świata. Zatem utajnienie informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w dobie globalizacji i Internetu jest trudniejsze.
Artykuł 18 ust. 3 ustawy Pzp
Kolejnym aspektem jest wykładnia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że ten przepis stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, czyli nie ma możliwości rozszerzenia interpretacyjnego tego przepisu prawa. Należy czytać i rozumieć wprost. Bez własnych domysłów, rozszerzeń, ograniczeń, ponieważ każda taka drobna interpretacja prowadziłaby do zastrzegania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób wypaczony i szeroko pojęty.
Działanie wykonawcy polega na stosowaniu opracowania określonych wymagań, określenia podjęcia działań przy przekazywaniu informacji oraz wskazania możliwości proceduralnych kto i w jakim zakresie, oraz na jaki czas jest zobowiązany do przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast zadaniem zamawiającego jest obowiązek rzetelnej oceny wprowadzonej i realizowanej skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji.
Warto podkreślić, że ocena ta wymaga wyważenia (zbilansowania) interesu wykonawcy w zachowaniu poufności przekazywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji z obowiązkiem zachowania zasady jawności postępowania w szczególności zapewnienia ochrony interesów pozostałych wykonawców.
Art. 11 ust. 2 ZNKU
Wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, jest zobowiązany do wskazania (tj. dokonania zastrzeżenia), które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie wykonawca zobowiązany jest do wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, czyli określić, w jaki sposób zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 ZNKU).
Nie spełnia wymogu samo powołanie się, na spełnianie tych wymogów. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także do możliwości i potrzeby poparte dowodami, np. jakie środki bezpieczeństwa zostały podjęte przez wykonawcę w celu zachowania określonej informacji, aby pozostawała ona w poufności.
Uznanie przez wykonawcę za tajemnicę nie może wynikać z własnej interpretacji definicji. Musi to być uzasadnione przekonanie, że określone informacje faktycznie mają odpowiedni charakter i jako całość lub w części, nie są powszechnie znane albo łatwo dostępne osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji z uwzględnieniem zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu. Należy zauważyć, że uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy. Samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające, ponieważ musi być spełnienie czynników o charakterze obiektywnym.
Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być zastrzegane informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu, np. wykaz zamówień, pośród których znajdują się zarówno zamówienia, które mogą być objęte klauzulą poufności, realizowane na rzecz podmiotów prywatnych, jak i – mające co do zasady charakter jawny – czyli realizowane na rzecz podmiotów publicznych, nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Dowiedz się jeszcze WIĘCEJ na temat tajemnicy przedsiębiorstwa! ZAREJESTRUJ się na przetargOS.pl i uzupełnij wiedzę! 👇
Zamawiający z przyczyn subiektywnych odmawia wystawienia referencji. Zamówienie było przedłużone o dwa lata, za co zamawiający dopłacił w trakcie wykonania zamówienia. Nie zostały potrącone kary, a protokół odbioru wystawiony bez uwag istotnych. Czy wykonawca może posługiwać się oświadczeniem własnym o wykonaniu usługi zamiast referencją przy udziale w postępowaniach? Czym ewentualnie to grozi?
Z rozporządzenia w sprawie przedmiotowych środków dowodowych wynika, że co do zasady wykonawca powinien złożyć dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw lub usług ujętych w wykazie. Złożenie oświadczenia jest traktowane jako wyjątek od tej zasady. Może następować tylko w przypadku niemożności uzyskania dowodów z przyczyn niezależnych od wykonawcy.
Wykonawca w oświadczeniu powinien wskazać jakie przyczyny niezależne od niego zadecydowały o niemożności uzyskania dowodów sporządzonych przez podmiot na rzecz, którego wykonywał lub wykonuje dostawy lub usługi.
Za obiektywną przyczynę może zostać uznana również odmowa wystawienia referencji. Jednak to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania staranności w ubieganiu się o stosowne dowody.
Wyrok KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17 źródło) wskazuje, że:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nieuzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.
Wyrok KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17)
Prawodawca pozostawił dużą swobodę w tym zakresie, wymagając jedynie, aby z przedstawionego dokumentu wynikało, że usługi zostały wykonane należycie. W konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane np. pisemne potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet pismo zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia, towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Do zamawiającego zależy ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym potwierdzeniem prawidłowego wykonania zadania wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy.
A jeśli jeszcze nie generujesz protokołu postępowania na 2 kliknięcia, tak jak 130 jednostek, koniecznie sprawdź generator dokumentów od openNexus!
Co muszę zrobić zarówno na eZamówieniach, jak i na platformie zakupowej, jeżeli korzystam z platformy komercyjnej?
Czynności na Platformie e-Zamówienia i platformie zakupowej (komercyjnej) przeplatają się.
Schemat czynności:
Rejestracja postępowania – e-Zamówienia
Publikacja ogłoszenia o zamówieniu – e-Zamówienia (postępowanie krajowe)/ przekazanie ogłoszenia do publikacji e-Zamówienia lub Ted (postępowanie unijne)
Zamieszczenie dokumentacji postępowania (SWZ i załączniki) – platforma komercyjna
Komunikacja w toku postępowania – platforma komercyjna
Składanie i otwarcie ofert – platforma komercyjna
Komunikacja w toku postępowania po otwarciu ofert – platforma komercyjna
Informacja do Prezesa o złożonych ofertach – platforma e-Zamówienia
Ogłoszenie o wyniku postępowania – e-Zamówienia
Ogłoszenie o wykonaniu umowy – e-Zamówienia
Więcej wiadomości w newsletterze PRZETARGowa.pl. Bądź na bieżąco! 👇
Czy zamawiający musi żądać podania stawek VAT i kwot netto w ofercie? Czy można żądać tylko kwoty brutto? Co z obowiązkiem badania stawek przez zamawiającego?
W słowniku pzp znajdziesz definicję – cenę należy rozumieć zgodnie z art 3 ust. 1 pkt 1 i us. 2 ustawy o informowaniu o cenach
USTAWA z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (źródło)
Art. 3. [Definicje; uwzględnianie podatku w cenie]
1. Użyte w ustawie określenia oznaczają:
1) cena – wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
2) cena jednostkowa towaru (usługi) – cenę ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach;
3) przedsiębiorca – podmiot, o którym mowa w art. 4 ust. 1 lub 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. poz. 646, 1479, 1629, 1633 i 2212);
4) towar – rzecz, również energię oraz prawa majątkowe zbywalne;
5) usługa – czynność świadczoną odpłatnie, wymienioną w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej.
2. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.
Żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje żądania przedstawienia w formularzu ceny netto, stawki podatku czy samej ceny brutto. Dlatego decyzja ta zależy od woli zamawiającego.
Więcej wiadomości w newsletterze PRZETARGowa.pl. Bądź na bieżąco! 👇
TOP 5 dobrych praktyk – PLANOWANIE zamówień publicznych
Prowadzący panel, Mateusz Bartosiewicz, w ramach niniejszego filmu przedstawia najlepsze praktyki zamówieniowców dotyczące procesu planowania zamówień.
Porozmawiamy między innymi o:
– regulacjach wewnętrznych – wspólnym języku – zmianie planu zamówień, a aktualizacji planu postępowań – nadzorze nad planem zamówień – ustandaryzowanym procesie
Po obejrzeniu odcinka koniecznie zostaw subskrypcję na kanale PRZETARGowa – to pierwszy krok do efektywnego planowania zamówień publicznych! 😊
Wypróbuj osobistego asystenta planowania – sprawdź Asystentosa! 👉 SPRAWDŹ Złóż wniosek o tarczę antyinflacyjną dla zamówień 👉 KLIKNIJ Zarejestruj się na platformie edukacyjnej dla Zamówień Publicznych! 👉 REJESTRACJA Chcesz porozmawiać o platformie zakupowej? Skontaktuj się z nami mailowo: 👉kontakt@opennexus.com
Spis treści: 00:12 – Regulacje wewnętrzne 00:48 – Wspólny język 01:50 – Zmiana planu zamówień, a aktualizacja planu postępowań 02:45 – Nadzór nad planem zamówień 03:39 – Ustandaryzowany proces
30.11.2022 r. Urząd Zamówień Publicznych opublikował opracowanie dotyczące klauzul waloryzacyjnych w sektorze budownictwa.
Dokument ma na celu zaprezentowanie różnych mechanizmów waloryzacji. Powinno to ułatwić konstruowanie klauzul waloryzacyjnych w projektowanych umowach w sprawie zamówienia publicznego.
W dokumencie opracowano dwie przykładowe klauzule, bazujące na różnych mechanizmach i uwzględniające różną specyfikę i zakres prowadzonych prac budowlanych.
Pierwsza klauzula oparta jest o jeden wskaźnik waloryzacji – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, publikowany przez Główny Urząd Statystyczny. Wskaźnik ten ma charakter przykładowy, zamawiający może opracować klauzulę wykorzystującą inny wskaźnik, który będzie adekwatny do planowanej inwestycji.
Druga klauzula oparta na tzw. koszyku waloryzacyjnym i polega na tym, że waloryzacja odbywać się będzie w oparciu o wskaźniki produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych, wynagrodzenia oraz cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny, a także dane wskazane w tabeli Koszyk Waloryzacyjny.
Jak informuje Serwis Samorządowy PAP po wprowadzeniu nowych przepisów powszechnym problemem w całej Polsce stało się niezgłaszanie się firm energetycznych do ogłaszanych przetargów na zakup energii elektrycznej.
W praktyce nawet jeśli firmy energetyczne składają oferty, to doliczają dodatkowe opłaty, np. handlowe, w celu obejścia ceny maksymalnej. W ocenie Ministerstwa Klimatu i Środowiska jest to bezprawne działanie po stronie firm energetycznych.
W praktyce z działaniem takim miało o czynienie miasto Łódź. W przetargu, gdzie wśród nienegocjowalnych warunków przedsiębiorstwo energetyczne zaproponowało opłatę handlową od jednego punktu, która miałaby wynosić od 35 do 200 zł. Taką samą propozycję dostał Wrocław, który ma takich punktów ok. 4 tysiące. Oznacza to, że miasto zapłaciłoby 5 mln zł za “nie wiadomo co”.
Zdaniem Ministerstwa Klimatu i Środowiska cena całkowita powinna zamykać się w cenie maksymalnej. „Żadne dodatkowe opłaty nie mogą być naliczane powyżej ceny maksymalnej.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednym z najczęściej poruszanych problemów pozostaje niezmiennie od lat kwestia prawidłowego zabezpieczenia wadium.
W głównej mierze wątpliwości budzą co raz to nowe postanowienia wprowadzane do treści gwarancji wadialnych przez banki i ubezpieczycieli. Są one konstruowane w taki sposób, aby jak najlepiej zabezpieczyć interes wystawcy gwarancji, często pociągając za sobą nieprawidłowość gwarancji w świetle przepisów ustawy Pzp (tj. prowadzą do sytuacji, w której treść gwarancji nie gwarantuje zaspokojenia się zamawiającego z gwarancji wadialnej w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzpźródło).
Na straży interesów zmawiającego stoi ustawodawca, określając sposób i tryb wniesienia wadium. Niedotrzymanie tych zasad prowadzi do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty.
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
Wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium […].
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
Od kilku lat znane są wątpliwości co do prawidłowości postanowień gwarancji, które uzależniają wypłatę wadium od terminu zgłoszenia roszczenia przez zamawiającego, który w treści w gwarancji ustalony jest na ostatni dzień jej ważności. Postanowienie to może przybrać jedną z następujących postaci bądź być do nich zbliżone:
Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.
lub
Wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty.
Takie ukształtowanie treści gwarancji budzi wątpliwości w kontekście ustawowego obowiązku utrzymywania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp w kontekście zabezpieczenia wadium
Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
Wskazuje się, że takie postanowienie nie zabezpiecza realnie zatrzymania wadium w sytuacji, gdy przesłanka jego zatrzymania ujawni się w ostatnim dniu związania ofertą. Przyjmując taką koncepcję – przywołane postanowienia skracają okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą, co oznaczałby, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Zwolennicy tej koncepcji wskazują, że termin zgłoszenia roszczenia przysługującego z gwarancji, powinien być dłuższy od terminu związania ofertą. Miałoby to na celu zabezpieczyć możliwość zatrzymania wadium w sytuacji, gdy przesłanka jego zatrzymania ujawniła się dopiero ostatniego dnia obowiązywania gwarancji. Takie stanowisko pojawiło się również w piśmiennictwie omawiającym cele i zakres gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych:
Termin ważności gwarancji przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty i podpisania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej.
B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, 5.1.3.8. Termin ważności gwarancji [w:] B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Warszawa 2007.
Problem ten nie doczekał się jednak szerszego odniesienia w doktrynie.
Wadium w orzecznictwie KIO 2018-2020
Natomiast orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie było w tym zakresie zgodne. Orzeczenia z lat 2018-2020 przychylały się do twierdzeń o nieprawidłowości wadium wniesionego w postaci gwarancji i zawierającego powyższe zastrzeżenie.
Izba wskazywała kilkukrotnie, że ograniczenie terminu zgłoszenia roszczenia przysługującego z gwarancji do dnia jej ważności, czyli jednocześnie do dnia upływu terminu związania ofertą – de factoskraca okres ważności gwarancji poniżej tego terminu.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.11.2020 r., sygn. akt KIO 2486/20
Obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. […] analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, […] Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi słowy, treść złożonej przez Konsorcjum […] gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. […] W tym miejscu wskazać należy, iż nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp mimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.11.2020 r., sygn. akt KIO 2486/20
Na powyższy wyrok złożono skargę do Sądu Okręgowego, który jednak uznał rozstrzygnięcie Izby za prawidłowe, uznając omawianą sytuację za analogiczną do niewniesienia wadium. Uzasadniając zapadły wyrok, sąd wskazał przykładową sytuację, w której zatrzymanie wadium nie byłoby możliwe ze względu na ograniczenie możliwości zgłoszenia żądania do upływu terminu związania ofertą. Tą sytuacją jest odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia przez wykonawcę, stanowiąca wówczas przesłankę zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.
Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20
[…] przed początkiem dnia 8.10.2020 r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP – o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku – z dniem 7.10.2020 r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020 r. (do końca dnia 7.10.2020 r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. […]
Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20
Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu.
Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20
Wadium w najnowszym orzecznictwie KIO
Należy jednak wskazać, że w najnowszym orzecznictwie KIO te same okoliczności związane z treścią gwarancji wadialnej są traktowane zupełnie inaczej. W ostatnich miesiącach Izba wydała co najmniej dwa orzeczenia, w których uznała gwarancje zawierające omawiane zastrzeżenie – jako prawidłowe.
Wydając poniższe orzeczenia Izba podkreśla, że przesłanka odrzucenia oferty dotyczy sytuacji, w których:
nie wniesiono wadium,
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, albo
nie utrzymywano wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.
Natomiast żadna z tych sytuacji nie dotyczy ustanowienia w gwarancji terminu wniesienia roszczeń wynikających z wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Takie zapatrywanie należy uznać z zgodne z zasadą ścisłej interpretacji treści przesłanek odrzucenia oferty.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden przepis Pzp nie ustanawia obowiązku w zakresie przedłużenia terminu na zgłoszenie roszczenia z gwarancji wadialnej ponad termin ważności tej gwarancji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21 a zabezpieczenie wadium
[…] z treści odwołania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w oparciu o zastrzeżenia co do prawidłowości zabezpieczenia interesów Zamawiającego, które uniemożliwiłyby Zamawiającemu skorzystanie z wadium, w przypadku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, gdy o zaistnieniu przesłanki Zamawiający dowiedziałby się po dniu upływu terminu związania ofertą/ważności wadium. […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że powyższa argumentacja Odwołującego, nie potwierdza spełnienia żadnej z przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem przepis nie daje możliwości odrzucenia oferty w okolicznościach, w których termin wniesienia roszczeń wynikających z wadium upływa w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Ponadto, w ocenie Izby, argument, iż zapisy powyższej gwarancji w sposób niewystarczający zabezpieczają interesy Zamawiającego, jest również chybiony.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Stanowisko Odwołującego sprowadza się do wniosku, że pomimo złożenia wadium w sposób zgodny z wymaganiami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ, oferta wykonawcy ma zostać odrzucona (pomimo braku przesłanek odrzucenia oferty), ponieważ w ostatniej chwili ważności wadium może wystąpić okoliczność, która uzasadni zatrzymanie wadium, a Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Stanowisko takie, w ocenie Izby nie jest zasadne, ponieważ oferta wykonawcy składającego wadium, które spełnia wszystkie wymagania ustawowe oraz określone przez Zamawiającego w treści SWZ miałaby zostać odrzucona, z powodu zaistnienia okoliczności, które nie stanowią przesłanki odrzucenia oferty, określonej w treści art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Ponadto nie można wykonawcy, który złożył wadium w sposób określony przez właściwe przepisy zarzucać zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, ponieważ to ustawodawca zakreśla granice prawidłowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, ustanawiając wymagania dotyczące wadium, a te zostały spełnione przez złożoną przez Przystępującego gwarancję ubezpieczeniową.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
W kolejnym wyroku, w którym uznano gwarancję wadialną zawierającą omawiane zastrzeżenie za prawidłową, Izba zwróciła uwagę, że dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie nie może aktualnie zostać uznane za uzasadnione.
Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej ustawy regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia oferty. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie, że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić, sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje w ostatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej zawarcia.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi, że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie utracić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji nr 3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r. przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.). […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że gwarancje przedłożone przez […] oraz Konsorcjum […], w których terminy ważności wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń. […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być oddalone. Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez zamawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Stosownie do przywołanych powyżej orzeczeń – zawarcie w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenia, iż roszczenie z gwarancji powinno być zgłoszone w terminie jej ważności – nie jest równoznaczne ze skróceniem okresu obowiązywania gwarancji. Obecnie Izba wskazuje, że przypadki braku możliwości zatrzymania wadium z powodu omawianego zastrzeżenia są tylko teoretyczne, a ponadto – to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego zabezpieczenia swoich interesów w tym zakresie. W szczególności to na zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, żeby nie dopuścić do sytuacji, w której nie będzie on mógł zatrzymać wadium, mimo iż zabezpiecza ono cały okres związania ofertą.
Omawiana kwestia prawdopodobnie znajdzie jeszcze wiele odniesień w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Najnowsze orzecznictwo ukazuje jednak nowe spojrzenie na problem zabezpieczenia wadium i reprezentuje bardziej liberalne podejście do omawianej kwestii, przy jednoczesnym odwołaniu się do przepisów ustawy Pzp. Być może przywołane orzeczenia KIO 3367/21 i KIO 3628/21 stanowić będą podwalinę do nowej – korzystnej dla wykonawców linii orzeczniczej Izby.
Autorzy: Adw. Grzegorz Mazurek Apl. adw. Mateusz Mućka
Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇 A kolejną dawkę wiedzy dotyczącą wadium znajdziesz tutaj.
