W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednym z najczęściej poruszanych problemów pozostaje niezmiennie od lat kwestia prawidłowego zabezpieczenia wadium.
W głównej mierze wątpliwości budzą co raz to nowe postanowienia wprowadzane do treści gwarancji wadialnych przez banki i ubezpieczycieli. Są one konstruowane w taki sposób, aby jak najlepiej zabezpieczyć interes wystawcy gwarancji, często pociągając za sobą nieprawidłowość gwarancji w świetle przepisów ustawy Pzp (tj. prowadzą do sytuacji, w której treść gwarancji nie gwarantuje zaspokojenia się zamawiającego z gwarancji wadialnej w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp źródło).
Na straży interesów zmawiającego stoi ustawodawca, określając sposób i tryb wniesienia wadium. Niedotrzymanie tych zasad prowadzi do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty.
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
Wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium […].
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
Od kilku lat znane są wątpliwości co do prawidłowości postanowień gwarancji, które uzależniają wypłatę wadium od terminu zgłoszenia roszczenia przez zamawiającego, który w treści w gwarancji ustalony jest na ostatni dzień jej ważności. Postanowienie to może przybrać jedną z następujących postaci bądź być do nich zbliżone:
Wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.
lub
Wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty.
Takie ukształtowanie treści gwarancji budzi wątpliwości w kontekście ustawowego obowiązku utrzymywania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp w kontekście zabezpieczenia wadium
Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
Wskazuje się, że takie postanowienie nie zabezpiecza realnie zatrzymania wadium w sytuacji, gdy przesłanka jego zatrzymania ujawni się w ostatnim dniu związania ofertą. Przyjmując taką koncepcję – przywołane postanowienia skracają okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą, co oznaczałby, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Zwolennicy tej koncepcji wskazują, że termin zgłoszenia roszczenia przysługującego z gwarancji, powinien być dłuższy od terminu związania ofertą. Miałoby to na celu zabezpieczyć możliwość zatrzymania wadium w sytuacji, gdy przesłanka jego zatrzymania ujawniła się dopiero ostatniego dnia obowiązywania gwarancji. Takie stanowisko pojawiło się również w piśmiennictwie omawiającym cele i zakres gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych:
Termin ważności gwarancji przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty i podpisania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej.
B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, 5.1.3.8. Termin ważności gwarancji [w:] B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Warszawa 2007.
Problem ten nie doczekał się jednak szerszego odniesienia w doktrynie.
Wadium w orzecznictwie KIO 2018-2020
Natomiast orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie było w tym zakresie zgodne. Orzeczenia z lat 2018-2020 przychylały się do twierdzeń o nieprawidłowości wadium wniesionego w postaci gwarancji i zawierającego powyższe zastrzeżenie.
Izba wskazywała kilkukrotnie, że ograniczenie terminu zgłoszenia roszczenia przysługującego z gwarancji do dnia jej ważności, czyli jednocześnie do dnia upływu terminu związania ofertą – de facto skraca okres ważności gwarancji poniżej tego terminu.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.11.2020 r., sygn. akt KIO 2486/20
Obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. […] analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, […] Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi słowy, treść złożonej przez Konsorcjum […] gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. […] W tym miejscu wskazać należy, iż nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp mimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.11.2020 r., sygn. akt KIO 2486/20
Na powyższy wyrok złożono skargę do Sądu Okręgowego, który jednak uznał rozstrzygnięcie Izby za prawidłowe, uznając omawianą sytuację za analogiczną do niewniesienia wadium. Uzasadniając zapadły wyrok, sąd wskazał przykładową sytuację, w której zatrzymanie wadium nie byłoby możliwe ze względu na ograniczenie możliwości zgłoszenia żądania do upływu terminu związania ofertą. Tą sytuacją jest odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia przez wykonawcę, stanowiąca wówczas przesłankę zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.
Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20
[…] przed początkiem dnia 8.10.2020 r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP – o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku – z dniem 7.10.2020 r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020 r. (do końca dnia 7.10.2020 r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. […]
Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20
Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu.
Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20
Wadium w najnowszym orzecznictwie KIO
Należy jednak wskazać, że w najnowszym orzecznictwie KIO te same okoliczności związane z treścią gwarancji wadialnej są traktowane zupełnie inaczej. W ostatnich miesiącach Izba wydała co najmniej dwa orzeczenia, w których uznała gwarancje zawierające omawiane zastrzeżenie – jako prawidłowe.
Wydając poniższe orzeczenia Izba podkreśla, że przesłanka odrzucenia oferty dotyczy sytuacji, w których:
- nie wniesiono wadium,
- wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, albo
- nie utrzymywano wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą.
Natomiast żadna z tych sytuacji nie dotyczy ustanowienia w gwarancji terminu wniesienia roszczeń wynikających z wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Takie zapatrywanie należy uznać z zgodne z zasadą ścisłej interpretacji treści przesłanek odrzucenia oferty.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden przepis Pzp nie ustanawia obowiązku w zakresie przedłużenia terminu na zgłoszenie roszczenia z gwarancji wadialnej ponad termin ważności tej gwarancji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21 a zabezpieczenie wadium
[…] z treści odwołania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w oparciu o zastrzeżenia co do prawidłowości zabezpieczenia interesów Zamawiającego, które uniemożliwiłyby Zamawiającemu skorzystanie z wadium, w przypadku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp, gdy o zaistnieniu przesłanki Zamawiający dowiedziałby się po dniu upływu terminu związania ofertą/ważności wadium. […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że powyższa argumentacja Odwołującego, nie potwierdza spełnienia żadnej z przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, bowiem przepis nie daje możliwości odrzucenia oferty w okolicznościach, w których termin wniesienia roszczeń wynikających z wadium upływa w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Ponadto, w ocenie Izby, argument, iż zapisy powyższej gwarancji w sposób niewystarczający zabezpieczają interesy Zamawiającego, jest również chybiony.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Stanowisko Odwołującego sprowadza się do wniosku, że pomimo złożenia wadium w sposób zgodny z wymaganiami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ, oferta wykonawcy ma zostać odrzucona (pomimo braku przesłanek odrzucenia oferty), ponieważ w ostatniej chwili ważności wadium może wystąpić okoliczność, która uzasadni zatrzymanie wadium, a Zamawiający zostanie pozbawiony możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Stanowisko takie, w ocenie Izby nie jest zasadne, ponieważ oferta wykonawcy składającego wadium, które spełnia wszystkie wymagania ustawowe oraz określone przez Zamawiającego w treści SWZ miałaby zostać odrzucona, z powodu zaistnienia okoliczności, które nie stanowią przesłanki odrzucenia oferty, określonej w treści art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Ponadto nie można wykonawcy, który złożył wadium w sposób określony przez właściwe przepisy zarzucać zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, ponieważ to ustawodawca zakreśla granice prawidłowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, ustanawiając wymagania dotyczące wadium, a te zostały spełnione przez złożoną przez Przystępującego gwarancję ubezpieczeniową.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6.12.2021 r., sygn. akt KIO 3367/21
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
W kolejnym wyroku, w którym uznano gwarancję wadialną zawierającą omawiane zastrzeżenie za prawidłową, Izba zwróciła uwagę, że dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie nie może aktualnie zostać uznane za uzasadnione.
Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej ustawy regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia oferty. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie, że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić, sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje w ostatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej zawarcia.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi, że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie utracić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji nr 3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r. przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.). […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że gwarancje przedłożone przez […] oraz Konsorcjum […], w których terminy ważności wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń. […]
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być oddalone. Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez zamawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2022 r., sygn. akt KIO 3628/21
Stosownie do przywołanych powyżej orzeczeń – zawarcie w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenia, iż roszczenie z gwarancji powinno być zgłoszone w terminie jej ważności – nie jest równoznaczne ze skróceniem okresu obowiązywania gwarancji. Obecnie Izba wskazuje, że przypadki braku możliwości zatrzymania wadium z powodu omawianego zastrzeżenia są tylko teoretyczne, a ponadto – to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego zabezpieczenia swoich interesów w tym zakresie. W szczególności to na zamawiającym ciąży obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, żeby nie dopuścić do sytuacji, w której nie będzie on mógł zatrzymać wadium, mimo iż zabezpiecza ono cały okres związania ofertą.
Omawiana kwestia prawdopodobnie znajdzie jeszcze wiele odniesień w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Najnowsze orzecznictwo ukazuje jednak nowe spojrzenie na problem zabezpieczenia wadium i reprezentuje bardziej liberalne podejście do omawianej kwestii, przy jednoczesnym odwołaniu się do przepisów ustawy Pzp. Być może przywołane orzeczenia KIO 3367/21 i KIO 3628/21 stanowić będą podwalinę do nowej – korzystnej dla wykonawców linii orzeczniczej Izby.
Autorzy:
Adw. Grzegorz Mazurek
Apl. adw. Mateusz Mućka
Pamiętaj, że wysokość wadium szybko i bezpłatnie obliczysz z osobistym asystentem postępowań – asystentOS.pl 👇 A kolejną dawkę wiedzy dotyczącą wadium znajdziesz tutaj.
