Przedmiotem niedawnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze KIO 2278/21 było rozstrzygnięcie zagadnienia, czy wykonawca zadania realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” może w ofercie powołać się na doświadczenie osoby, która będzie realizowała zamówienie w fazie projektowania i nadzoru, która to osoba wykonała na zlecenie zamawiającego Program Funkcjonalno – Użytkowy (dalej PFU). Postępowanie, którego dotyczy rozstrzygnięcie Izb było wszczynane pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny
Wykonawca składając ofertę oświadczył w JEDZ, że nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, a jednocześnie w wykazie osób do realizacji zamówienia wskazał imię i nazwisko technologa medycznego, który przygotował w tym postępowaniu PFU. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałej rozbieżności i ewentualnie poprawy ww. oświadczenia w JEDZ. Wykonawca nie dokonał zmiany JEDZ, lecz wyjaśnił, że nie ma żadnego stosunku prawnego z ww. osobą. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnień i ewentualnie wykazania, że udział tej osoby w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji. Wykonawca ponownie zaprzeczył istniejącemu stosunkowi prawnemu z osobą technologa wskazując, że osoba te jedynie wstępnie zadeklarowała udział przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, co zakwestionował odwołujący wnosząc o wykluczenie wykonawcy.
Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w ww. wyroku dwa zarzuty, w szczególności zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd przy wypełnieniu formularza JEDZ (art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp). Zgodnie z tym przepisem zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiot sporu
Przedmiotem sporu było m.in. czy wykonawca mógł wprowadzić zamawiającego w błąd skoro ten posiadał wiedzę na temat osoby przygotowującej PFU. Zgodnie jednak z ugruntowaną wykładnią ww. przepisu stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają żadnego znaczenia dla oceny przesłanek zastosowania wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (tak m.in. Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9 kwietnia 2019 r., XII Ga 206/19, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 lipca 2018 r. XXIII Ga 849/18). W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności.
Moment składania nieprawdziwych informacji
Ponadto, decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez zamawiającego (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9 kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19).
W niniejszym sporze nie było sporne pomiędzy stronami, iż w dokumencie JEDZ została udzielona odpowiedź negatywna na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia„. Nie było również sporne pomiędzy stronami, że wskazana osoba uczestniczyła w przygotowaniu postępowania. Zakres jej uczestnictwa wynikał z PFU oraz umowy zawartej z tą osobą z zamawiającym.
Ponadto wykonawca w wykazie osób wskazał ową osobę, jako zasób własny w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz celem przyznania dodatkowej punktacji. Wobec tego, w wyniku niedbalstwa wykonawca oświadczył nieprawdę w Części III lit. C dokumentów JEDZ. Wykonawca powinien mieć wiedzę, że osoba ta uczestniczyła w przygotowaniu postępowania, co wynikało z dokumentacji postępowania.
Nieprawdziwe oświadczenie dotyczyło oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Na podstawie informacji zawartych w JEDZ zamawiający podejmuje decyzję, czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający opierają się na treści oświadczenia z Części III lit. C) JEDZ mógł uznać, iż wobec wykonawcy nie istnieją podstawy do wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 19 pzp. W rzeczywistości jednak takie podstawy potencjalnie istniały i wymagały zbadania przez zamawiającego. Irrelewantne dla oceny zastosowania wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest to, że zamawiający, mając wiedzę o udziale określonej osoby w przygotowaniu postępowania, przeprowadził procedurę weryfikacji z art. 24 ust. 10 pzp i uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp. Decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez zamawiającego.
Analogiczna sprawa była przedmiotem sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w wyroku KIO 460/21 wskazała, że: “w części III sekcji C JEDZ należy odpowiedzieć na pytanie czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzało instytucji zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że pytanie w jednolitym dokumencie odnosi się do podania przez wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca ma zatem udzielić odpowiedzi „tak” lub „nie”. Za nieuprawnioną zdaniem Izby uznać należy interpretację, iż to wykonawca udzielając odpowiedzi sam weryfikuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i taka weryfikacja i ocena determinuję odpowiedź na sporne pytanie zawarte w JEDZ. Taka wykładania nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, w tym m.in. w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika, że przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Gdyby kompetencje do oceny podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przypisać wykonawcy i na tej podstawie determinować odpowiedź na pytanie w Części III sekcja C w zakresie zaangażowania w przygotowanie postępowania, wówczas za zbędną uznać należałoby regulacje wskazaną w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Tym samym, zarówno wykładania literalna, celowościowa i funkcjonalna przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 10 ustawy Pzp uzasadnia przyjęcie, iż obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie zero jedynkowej odpowiedzi na pytanie dotyczące zaangażowania wykonawcy lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcę w przygotowanie postępowania, nie zaś samodzielna ocena przez wykonawcę przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, która miałaby determinować odpowiedz na sporne pytanie zawarte w JEDZ”.
Prawidłowy wzorzec postępowania
W takiej sytuacji, prawidłowy wzorzec postępowania wykonawcy jest następujący. Wykonawca powinien oświadczyć w JEDZ, że brał udział w przygotowaniu postępowania, wówczas Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy procedurę samooczyszczenia i od tego czy wykonawca wykazał brak wpływu na konkurencyjność zaistniałej sytuacji powinno być uzależnione ostateczne rozstrzygnięcie Zamawiającego – wybór lub wykluczenie. Samo zaprzeczanie relacjom z określoną osobą nie jest natomiast wystarczające, co potwierdziła Izba w wydanym wyroku.
W zakresie kolejnego zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, uwzględnionego przez Izbę, okolicznością sporną był fakt współpracy wykonawcy z osobą, która brała udział w przygotowaniu postępowania opracowując PFU. W tym zakresie podniesionymi w treści odwołania przesłankami uznania, że współpraca ta mogła mieć wpływ na naruszenie konkurencji było po pierwsze uznanie, iż wymóg odnoszący się do konieczności dysponowania osobą technologa medycznego nie był wymogiem nadmiernym, jak również na rynku nie było problemu z nawiązaniem współpracy z osobami spełniającymi ten warunek. Odwołujący wykazał również, że fakt współpracy tego podmiotu z osobą opracowującą PFU miał charakter stały i długoletni. Argumentacja odwołania odnosiła się również do okoliczności, że wykonanie projektu technologii medycznej jest częścią składową oferty tego wykonawcy i tym samym musiał on zostać opracowany na podstawie oferty osoby zaangażowanej do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący argumentował także, że osoba ta opracowała zgodnie z umową, oprócz całości PFU, zbiorcze zestawienie kosztów inwestycji – czyli podała zamawiającemu kwotę, jaka jest niezbędna dla realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje, że taka wiedza daje każdemu wykonawcy przewagę rynkową, gdyż wiedzą oni jakim budżetem dysponuje zamawiający.
Sam technolog medyczny, jako autor technologii wskazanej w PFU, specyfikuje bardzo dokładnie instalacje i wyposażenie medyczne, zaś w tym przypadku bardzo konkretnie zostały sprecyzowane systemy instalacji elektrycznej/teletechnicznej oraz wyposażenie medyczne. Oznacza to, że posiadanie w swoim zasobie kadrowym przez któregokolwiek z wykonawców osoby, która wykonywała całe opracowanie projektowe, na podstawie którego ogłoszono postępowanie przetargowe dawało kolejną przewagę rynkową w postaci możliwości konsultowania rozwiązań i urządzeń zamiennych, w stosunku do tych które znajdowały się w opracowanym PFU. Jednocześnie wykonawcy angażujący taką osobę, mogąc zoptymalizować koszty już na etapie ofertowania, posiadając wiedzę, że autor dokumentacji (na etapie nadzoru autorskiego) zgodzi się na zmiany w toku realizacji było kolejnym czynnikiem dającym tym wykonawcom przewagę konkurencyjną – a więc de facto zakłócającym konkurencję.
Zakłócenie konkurencji
W ramach argumentacji prawnej odwołania zostało podniesione, że Dyrektywa 2014/24/UE, jak również ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (postępowanie zostało wszczęte pod rządami przepisów tej ustawy) kwestię relacji cywilnoprawnych traktuje w sposób drugorzędny. Kwestia zakłócenia konkurencji jest bowiem kwestią faktów, nie zaś relacji prawnych, gdyż w przeciwnym wypadku należałoby uznać, że ustawodawca fakt czynu nieuczciwej konkurencji, czy jej zakłócenia uzależniały od rodzaju stosunku prawnego łączącego osoby takiego czynu się dopuszczające. Okoliczność ta pozostaje zatem poza oceną relacji cywilnoprawnych, gdyż leży w sferze faktów całkowicie niezależnych od wykonawcy podlegającemu wykluczeniu.
W przypadku tego sporu odwoławczego, Izba oceniając istniejące relacje pomiędzy wykonawcą, a osobą, która sporządziła PFU, doszła do przekonania, że doszło do naruszenia konkurencji i na skutek posłużenia się osobą technologa medycznego przez jednego z wykonawców zaistniały przesłanki wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Do momentu oddania niniejszego artykułu nie zostało stronom doręczone uzasadnienie orzeczenia rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 2278/21 dlatego też dopiero jego analiza pozwoli odpowiedzieć na pytanie, jakie argumenty zaważyły za jego uwzględnieniem.
A jeśli jeszcze nie generujesz protokołu postępowania na 2 kliknięcia, tak jak 130 jednostek, koniecznie sprawdź generator dokumentów od openNexus!
